亲属之间因犯奸而引起的刑事案件不同于亲属之间因人身伤害而引起的刑事案件。因为，它关涉到亲属之间的性禁忌这一与纲常名教的建立有着莫大关系的问题。并且，这种行为也被视为“禽兽行”。^[51]不限于此，妻子与他人通奸、和奸等，出于对夫权的保护，元代以后赋予丈夫及一定范围内的亲属以捉奸权。在捉奸权允许的范围内，该丈夫或其亲属因捉奸行为引起的刑事案件的受理和审断受到被捉奸的妇女与之亲属关系的影响。

（一）亲属之间相奸

“性的禁忌在父系家族团体以内是非常严格的，不但包括有血统关系的亲属，也包括血亲的配偶在内。历代法律对于这种乱伦的行为处分极重。”^[52]清朝也不例外，将“奸小功以上亲、父祖妾”视为内乱，属于十恶重罪；^[53]其他缌麻以上亲、同宗无服之亲及其妻等之间相奸亦有专门的法律条文规制，科刑远较凡人之间相奸为重。^[54]并且，这“并不因尊卑长幼而量刑有别，而是只论服制，服制越近，处罚越重”。^[55]因此，界定亲属相奸中当事人之间的服制关系是准确定罪量刑的必要前提，如“沛县民陈三图奸丁柱之妻耿氏，致氏羞忿缢死一案”^[56]即是这方面的典型代表。在该案中，陈三因强奸其已出嫁为丁柱之妻的姑表妹耿氏未成的行为需要受到法律的制裁，而究竟适用何种法律、科处何种刑罚，其关键点即是二人之间是缌麻亲，还是无服亲属？最终，根据之前议复江西按察使亢保条奏而制定的条例，刑部认定陈三与耿氏之间的服制因耿氏的出嫁被降为无服亲属。因此，刑部援引“调戏本妇羞忿自尽”的条例科处陈三绞监候，而非斩监候。为了更加准确地把握案情，特将判词分解如下：

时间：乾隆四十四年（1779年）十九日

地点：江苏

被告人：陈三

被害人：耿氏

案件相关人：丁柱

案情：1.陈三在其姑表妹夫丁柱庄上佣工。趁丁柱外出时，陈三于夜晚跳入其院内，以言语调戏其姑表妹耿氏，意欲图奸，被耿氏喊骂逃走，且同院居住王老圃和邻居徐宁听见喊骂后出来问得情况后，宽慰耿氏，“陈三与耿氏系姑表兄妹，服属缌麻。耿氏嫁与丁柱为妻，陈三即在丁柱庄上佣工。因系至戚，常往探望。丁柱外出，遗妻耿氏独处。乾隆四十三年闰六月初四日夜，陈三起意图奸，跳入耿氏院内。耿氏向问，陈三以陪睡之言调戏。耿氏喊骂，陈三即行逃走。当有同院居住之王老圃并邻人徐宁闻声趋至，询知情由，将氏劝慰而散”。

2.第二天，耿氏将陈三图奸之事告知归家的丈夫，且声言羞忿欲自杀，丁柱宽慰她后，并在家留宿一夜，次日仍外出佣工，而耿氏趁其外出上吊身亡，“次日丁柱回家，耿氏告知前情，称欲自尽。丁柱劝慰，并在家住宿一夜。初六日，丁柱仍出外工作。讵耿氏羞忿莫辞，即于是日乘夫外出投缳殒命”。

判决依据与结果：1.在陈三等人供述的基础上，厘清其与耿氏是缌麻亲，江苏巡抚杨魁认定陈三的行为符合“强奸内外缌麻以上亲”条例的规制范围，科处其斩监候的刑罚处罚，“查陈三与丁耿氏系姑表兄妹，服属缌麻，耿氏虽已出嫁，究系亲属。查图奸致缢凡人但经调戏本妇羞忿自尽者，与强奸未成一例同科，则亲属有犯未便轻纵。陈三应比照‘强奸内外缌麻以上亲未成，本妇羞忿自尽’例拟斩监候”。

2.根据之前议复江西按察使亢保条奏而制定的条例，刑部认为耿氏已经出嫁丁柱，与陈三之间的服制应降一等，变为无服亲属。因此，刑部驳斥杨魁援引法律错误，应当将以凡人“调戏本妇羞忿自尽”的条例科处陈三绞监候，“乾隆二十四年臣部议复江西按察使亢保条奏，酌定条例，凡女之出嫁者，于伯叔兄姐以下有犯，均照律服图降一等科罪。所称出嫁之女虽未指出‘外姻’字样，而外姻服属原系包举无遗。且服制所关，本宗重于外姻。断无本宗之女出嫁降等，而外姻缌麻转无区别之理。此案陈三与耿氏系外姻缌麻兄妹，耿氏业经出嫁，即属无服。陈三向氏调戏，致氏羞忿自缢身死，自应遵照定例一体降等科罪。该抚将陈三比照‘强奸内外缌麻以上亲未成，本妇羞忿自尽’例拟以斩候，与例不符。将陈三改照‘但经调戏本妇羞忿自尽绞监候’例拟绞监候，秋后处决”。

（二）捉奸(www.daowen.com)

为了充分维护夫权，对于妻妾与他人通奸的行为，法律明确赋予其丈夫及相关亲属捉奸权，“本夫、本妇之伯叔兄弟及有服亲属皆许捉奸。如有登时杀死奸夫、奸妇者，照‘夜无故入人家已就拘执而擅杀’律科断；若非登时，以斗杀论”。^[57]不限于此，就连尚未成婚，但已经下聘定婚的未婚夫也有捉奸权，如“龙州客民梁亚受与黄宁嫜通奸、被卢将捉奸殴伤身死一案”^[58]即是这方面的典型代表。在该案中，黄宁嫜是卢将的未婚妻，但是其与梁亚受通奸被卢将当场抓获。因而，卢将将梁亚受殴打伤重致死。但是因为二人之间的未婚夫妻关系，刑部认为从情理的角度出发，卢将应当有捉奸权。因此，刑部专门制定了相关条例用以规制未婚夫捉奸的行为，并得到乾隆帝的认可。并据此，刑部判处卢将杖一百、徒三年的刑罚处罚，明显低于凡人捉奸殴杀奸夫的行为。为了更好地把握案情，特将驳案分解如下：

时间：乾隆三十四年（1769年）十二月初三日

地点：广西

被告人：卢将

被害人：梁亚受

案件相关人：黄宁嫜（卢将聘妻）、黄胜登（黄宁嫜之父）、陆文生（卢将之舅）、赵囊、赵弟等

案情：1.黄宁嫜为卢将已经下聘定婚的未婚妻，却因梁亚受许诺给其银镯子而与之调戏通奸，“卢将自幼聘定同村黄胜登之女黄宁嫜为室，尚未成婚。……梁亚受至黄宁嫜家，适黄宁嫜父母外出，梁亚受许给黄宁嫜银镯，遂与成奸。嗣梁亚受以赴村买麦为名，至黄胜登家借宿。黄胜登令在堂屋宿歇。黄宁嫜因奸情密将门虚掩等候。梁亚受俟黄胜登进房，潜与黄宁嫜奸宿”。

2.卢将见梁亚受与黄宁嫜过往尤密，心生怀疑。恰逢其从黄胜登家门前经过，知道梁亚受今晚留宿，遂归家邀请其舅舅陆文生、邻居赵囊、赵弟等共同去捉奸，“卢将屡见黄宁嫜与梁亚受往来，怀疑未释。是日从黄胜登门首经过，又见梁亚受在彼，复探知留宿，益加忿激，随起意捉奸。即密赴伊母舅陆文生家告知情由，邀令相帮，陆文生应允。卢将又往邀邻人赵弟、赵囊并携带木棍一根，陆文生等徒手随行”。

3.卢将与陆文生等人半夜至黄胜登家门口，陆文生等等候，卢将独自叫门，进门责问黄胜登。此时，梁亚受从黄宁嫜房间出来，卢将看见后遂殴打梁亚受。黄胜登劝阻下误将灯灭，梁亚受想从晒台逃跑，而被卢将殴伤，跌落晒台。过几日，梁亚受伤重而死，“三更时分，齐抵黄胜登栏房下。卢将嘱令陆文生等守候，独自带棍上晒台叫门。黄胜登闻声启视，卢将进屋责问黄胜登。未及回答，黄宁嫜听闻惊觉，将梁亚受推醒。梁亚受急起奔出房外。卢将瞥见气忿，即用棍向殴，致伤梁亚受左额顶。黄胜登上前拦劝，将灯带灭。梁亚受乘间逸至晒台，蹲身欲跳。卢将随后赶至，复举棍殴伤梁亚受顶心。梁亚受跌下晒台，并磕伤右额顶。卢将同陆文生等将梁亚受擒获。至二十日早，梁亚受因伤殒命”。

判决依据与结果：1.因黄宁嫜与卢将并未成婚，因此广西巡抚宫兆麟根据各人的供述，主张卢将并不得按照“本夫捉奸”条科处，而是按照“罪人不拒捕而擅杀”律科处卢将绞监候，并准法科处黄宁嫜等人刑罚，“查黄宁嫜虽系卢将聘定之妻，究未过门婚配。律例内并无未婚夫之婿许其捉奸之文。卢将因捕捉未婚妻之奸夫致死，未便照‘本夫捉奸，致死奸夫’科断。将卢将照‘罪人不拒捕而擅杀’律拟绞监候，黄宁嫜等拟以枷杖”。^[59]

2.刑部认为宫兆麟的拟判将未婚夫捉获未婚妻奸夫与凡人捉奸相提并论是有失公允的，并且主张未婚夫捉奸是不得已而为之，是符合人之常情、常理的，因此制定新的条例允许未婚夫捉奸，并在新条例的基础上判处卢将杖一百、徒三年。并且按照“军民相奸”科处黄宁嫜相关刑罚处罚，并要求其父黄胜登将之另嫁。而帮同捉奸的陆文生等人本应按照“不应为重”律科处杖八十的刑罚处罚，但鉴于他们没有帮助殴打梁亚受的行为，是以免除刑罚处罚，“查黄宁嫜早为卢将聘定，已有夫妇之名，奸情须以捉获为据。若本夫闻知伊娉定之妻与人通奸，非当场现获，则事属无凭。控告既难白之，当官休弃又无以折服妻族。是未婚之夫闻奸往捉，固出于势之所不得已，而亦为情理之所应然。……而事系登时、殴由追逐，若此等情节者应许其捉奸之亲属尚得援照捉奸各条问拟，而以聘定之夫竟同凡论，殊失平允。……请嗣后凡有一经聘定未婚之妻与人通奸，本夫闻知往捉，将奸夫杀死，审明奸情属实，除已离奸所、非登时杀死不拒捕奸夫者仍照例拟绞；其登时杀死及登时逐至门外杀之者，俱照‘本夫杀死已就拘执之奸夫，引‘夜无故入人家已就拘执而擅杀’律拟徒’；其虽在奸所捉获、非登时而杀者，即照‘本夫杀死已就拘执之奸夫满徒’例加一等，杖一百、流二千里；如奸夫逞凶拒捕，为本夫格杀，照‘应捕之人擒拿罪人格斗致死者’律得勿论。如此办理，罪名既各有区别，引断亦更加详密。……请将卢将改……杖一百，徒三年。……黄宁嫜合依军民相奸例，枷号一个月、杖一百，折责四十板；系犯奸之妇，杖罪的决、枷号收赎，交给黄胜登领回。仍将原得卢将财礼给领，听其将女另嫁。……查陆文生、赵囊、赵弟系听从卢将同往捉奸，当卢将驱逐之时，陆文生等并无助殴情事，均免置议”。^[60]