“唐、宋两朝中经五代,承接极近,唐律完备化所居有的封建法典的楷模地位,以及宋代君臣立法者的模式思维、潜移意向,使得《宋刑统》‘贯彼旧章’十分明显”,[131]以致“近代学者程树德认为‘《刑统》今其书尚存,质言之,即《唐律》也’”。[132]虽然该论断受到了现代学者的诸多批驳,[133]但大致上是无误的。因此,若对《唐律疏议》与《宋刑统》进行对比研究,较难看出中国传统司法理念“平”在不同时空下的“等与不等的辩证统一”。是以,笔者为了论述的便利,选择制定时间与《唐律疏议》和《宋刑统》相隔无几的《开元二十五年令·狱官令》和《天圣令·狱官令》作对比研究,[134]以窥测司法理念在不同时空下的“等与不等的辩证统一”。根据时间和空间的不同,不同时空下的“等与不等的辩证统一”可以分为两个方面来论述:
(一)从时间维度来说,“等者同等”的内涵发生了变化
结合两朝《狱官令》的条文,笔者认为,从时间维度来说,“等者同等”的内涵发生了两方面的变化:
第一,宋朝官员的司法待遇不同于唐朝官员的司法待遇,整体呈萎缩的趋势。首先,在死刑执行过程中,官员虽然仍属于特权阶层,但唐代官员的司法地位相对于宋代官员而言,具有较高的待遇。具体表现为两个方面:其一,同样是五品以上的官员,在唐代,他们享有斩刑执行场所、斩刑执行方式、监斩官不同于普通百姓的司法特权。“诸决大辟罪,官爵五品以上,在京者,大理正监决;在外者,上佐监决,余并判官监决。”[135]而宋代五品以上的官员基本丧失了该特权。“诸决大辟罪,在京及诸州,遣它官与掌狱官监决。”[136]其二,同样是七品以上的官员,在唐代,他们享有绞杀于隐处的特权。“诸决大辟罪皆于市。五品以上犯非恶逆以上,听自尽于家。七品以上及皇族,若妇人犯非斩者,绞于隐处。”[137]到了宋朝,他们基本丧失了上述特权。其次,在其他刑罚执行过程中,一般来说,唐代官员的司法待遇优于宋代官员。具体表现为三个方面:其一,在唐代,不同品级的官员触犯不同的刑罚时,在禁系过程中享有一定的司法特权。“诸应议请减者,犯流以上,若除、免、官当,并锁禁。公坐流,私罪徒,(并谓非官当者。)责保参对。其九品以上及无官应赎者,犯徒以上若除、免、官当者,枷禁。公罪徒,并散禁,不脱巾带,办定,皆听在外参对。”[138]而在宋代,相同品级的官员在原则上不享有禁系方面的司法特权,与普通百姓无异。其二,在唐代,三品以上的职事官、散官在禁系时病重,可以有两人入狱照顾。“诸狱囚有疾病,主司陈牒,长官亲验知实,给医药救疗,病重者脱去枷、锁、杻,仍听家内一人入禁看侍。(若职事、散官三品以上,听妇女、子孙内二人入侍)”[139]而在宋代,享有两人入狱照顾这一特权待遇的官员品级明显被提高了。“若职事、散官二品以上,听妇女、子孙内二人入侍。”[140]其三,在唐代,五品以上职事官或二品以上散官在京犯死罪以下需禁系时,需要“先奏后禁”,“诸职事官五品以上、散官二品以上,犯罪合禁,在京者皆先奏;若犯死罪及在外者,先禁后奏”。[141]到了宋朝,不论官员的品级,凡是在京犯死罪以下的,都需要“先奏后禁”。[142](www.daowen.com)
第二,宋代奴婢的司法待遇不同于唐朝奴婢的司法待遇,整体呈升高的趋势。这体现在:其一,在奴婢触犯死刑执行过程中,唐宋两朝的规制不尽相同。在唐代,部曲、奴婢杀害主人的处刑较宋代为重,且被视为严重危害皇权统治秩序的犯罪行为,春夏可以施行斩刑。“诸决大辟罪,……从立春至秋分,不得奏决死刑。若犯恶逆以上及奴婢、部曲杀主者,不拘此令。其大祭祀及致斋、朔望、上下弦、二十四气、雨未晴、夜未明、断屠月日及假日,并不得奏决死刑。在京决死囚,皆令御史、金吾监决。若囚有冤枉灼然者,停决奏闻。”[143]而宋代则不再将部曲、奴婢杀害主人的行为视为切害,与一般良人犯罪一样,按照相关程序执行刑罚。其二,在流移人在路因事给假时,唐宋两朝依相关人是奴婢与否而规定了不尽相同的假期。在唐代,根据流移人身份的不同,因事所得的假期亦不同。“诸流移人在路,有妇人产者,并家口给假二十日。(客女及婢,给假七日。)若身及家口遇患,或逢贼难、津济水涨不得行者,并经随近官司申牒请记,每日检行,勘进即遣。(若患者伴多不可停待者,所送使人分明付属随近州县,依法将养,待损,即遣递送。)若祖父母、父母丧者,给假十五日;家口有死者,七日;部曲、奴婢死者,一日。”[144]而宋代则不区分流移人的身份,给予相同的假期。“诸流移人在路有产,并家口量给假。若身及家口遇患,或逢贼难、津济水涨不得行者,并经随近官司申牒请记,每日检行,勘进即遣。若患者伴多不可停待者,所送公人分明付属随近州县,依法将养,待损,即遣递送。若祖父母、父母丧,及家口有死者,亦量给假。”[145]其三,强奸一直被视为严重危害专制统治秩序的犯罪,但是,根据被强奸对象身份的不同,唐宋两朝的处罚规制不尽相同。在唐代,强奸奴婢不被视为切害,需要遵守“告言人罪”的相关规定。而在宋代,强奸不区分对象是良人还是奴婢,一律视为切害,不需要遵守“告言人罪”的规定。
(二)从空间维度而言,“不等者不等”的内涵发生了变化
就空间维度而言,唐宋时期司法理念“平”的内涵“不等者不等”也发生了一定的变化,唐朝官员、良人、奴婢等各阶层之间司法待遇的差距较大,而宋代各阶层之间的差距显著缩小。具体表现为:①宋代官员的司法特权相对于宋朝的良民阶层而言,两者之间的差距正逐步缩小。这具体表现为两个方面:第一,在死刑执行过程中,就唐代而言,一定品级的官员享有死刑执行场所、死刑执行方式、绞刑执行方式以及在死刑执行过程中需要特定监斩官等司法特权。而在宋代,上述官员基本丧失了这些特权。相比于同时代的良民阶层而言,宋代官员与他们之间所享有的司法待遇的差距相对唐朝而言,有所缩小。第二,在其他刑罚执行过程中,就唐代而言,一定品级的官员享有禁系、入狱照顾、“先奏后禁”等方面的司法特权。而到了宋代,官员原则上不再享有禁系方面的特权,并且享有两人入狱照顾的司法特权的品级被提高至二品,缩小了官员与普通百姓之间的差距。但是,出于维护专制统治和中央集权的需要,在京官员不限品级,触犯死罪以下刑名时,都需要“先奏后禁”,则是扩大了官员与普通百姓的差距,这显然是基于政治考量的例外规定。②宋代奴婢的司法地位相对于唐朝而言得到了较大幅度的提升,而相对于本朝的良民阶层而言,两者之间的差距也显著缩小了。这具体表现为三个方面。第一,在死刑执行过程中,相比于唐代部曲、奴婢杀害主人的严酷处刑,宋代有所减轻,这使得其与一般良人之间相杀科刑的差距相对缩小,特别是在执行时间和方式上,基本与一般良人无异。第二,流移人在路因事给假时,唐朝专门区分了流移人的身份是奴婢与否,并给予多少不等的假期。而宋朝对比则不作区分,给予相同的假期,这说明奴婢与良民阶层之间的差距进一步缩小。第三,在唐代,只有强奸的对象是良人才被视为严重危害统治秩序的行为;而在宋代,不再区分被强奸的对象究竟是奴婢,还是良人,一律按照“切害”来定罪处断。这说明奴婢在受到侵害时享有与良人一样的司法保护。
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