在汉语的“标准”一词中，标为末，准为始。标准即以最高要求为标，以最低要求为准。^[1]现代生活依赖于由统一标准联结的错综复杂的技术网络。^[2]除远古时代生产力水平低下而“器范自然，标准无假”之外，标准的制定对于经济生活互联互通和产品兼容性的重要性一直存在，从商鞅变法时利用国家机器的力量统一度量衡奠定经济发展的基础到近代各国为了交往而成立万国邮政，都是这种祈向的表现，与当代互联网信息时代的4G、5G之类移动通讯标准确立的意义难分轩轾，不同时代面临不同的“车同轨、书同文、行同伦”问题，形异实同。标准的特点是公开性、普遍适用性，强调社会公共利益。技术标准以简化、统一化、系列化、通用化、组合化的形式实现其公开性、统一性和普遍性的本质，与要求“差异性”的专利“独专其利”的特点可能存在着冲突。如果说专利权的内容以“禁”为重要特征，其价值通过专利权人自己实施或许可他人实施来实现，未经许可不得推广使用，那么，标准的适用则以“促”为主，其价值并非由制定主体实施来实现，而是通过推广使尽可能多的使用者实施来实现，强调公开性、普遍适用和行业推广。故而欧洲标准化委员会和欧洲电工标准化委员会一份指南坦言：“标准化和知识产权保护背后的哲理是对立的。标准化打算把观念转化为公有财产，而知识产权的保护，则使它们成为私人财产。”^[3]但标准在许多方面也类似于知识产权本身。从经济效果而言，其福利增长效果主要源自产品改进而非促使价格接近于成本。因此，反垄断法与知识产权之间的某些矛盾同样存在于反垄断法与标准制定之间。标准的有效颁布不但涉及市场排斥也可能涉及一定的共谋，二者均会招致反垄断法的审查。另外，开发正当标准的行为往往是一种研发活动，具有先期投入和后期回报相结合的特点。最后，标准本身跟知识产权一样具有非竞斥性。易言之，除了市场竞争程度增加导致的损失以外，多一个企业复制并采纳一项标准并不会从已经使用该标准的企业手中抢走什么。

自20世纪末以来，新兴科技技术领域的专利数量众多，专利对标准的影响越来越大，专利已经成为技术标准无法绕开的存在，专利技术进入技术标准已经是铮铮事实。同时，开放标准比所有权标准更受竞争者和消费者欢迎，而所有权标准更受控制它们的公司青睐。^[4]由于国际竞争加剧导致专利技术的产业化速度加快，技术标准的内容只有包容一定的专有技术、专利技术才能达到技术与产品垄断的优势，技术与标准相融合过程产生深具复杂性的问题，呈现出技术专利化、专利标准化、标准许可化的发展趋势。制定标准不仅是为了减少目前的复杂性，而且也以预防将来产生不必要的复杂化为目的，有助于产品的横向和纵向兼容性，^[5]防止各自为政的开发者花费巨大的人力财力物力开发不可兼容的技术而导致具有网络效应的市场中的协调障碍，提高产品的质量和安全性，加速新产品的推出，通过鼓励可互操作产品的生产商之间的价格竞争而使消费者受益，是现代经济一个共同的基本要素。^[6]统一的产品标准可以增加所有消费者的产品价值，创造需求方的规模经济，降低消费者搜索成本，增加消费者信心。随着越来越多的消费者使用这种商品，消费者对商品的价值会增加。^[7]

这些有益效果被称为“网络效应”，又可以被称为网络外部性。例如，如果没有其他传真机可以与之通信，则单个孤立的传真机价值微乎其微。^[8]网络效应带来的直接的好处是当其他使用人加入时网络的附加值，直接使所有网络参与者受益。其间接效益是当网络价值增加时，对互补产品或购买后服务的需求增加。当供应商通过提供新的补充产品或购买后服务来响应增加的网络价值时，现有和未来的网络使用人将获得更多选择和增加竞争的福利。^[9]特别是通信网络需要统一的标准互联互通，其中产品的价值完全由同一网络上其他人的数量所驱动。计算机操作系统等其他产品，虽然无论有多少人使用均具有一定的内在价值，但随着越来越多的消费者采用而获得更多价值。在这些行业中，消费者从标准化中受益，不仅因为他们可以在远程位置可靠地使用他们的产品，还因为他们可以与使用相同标准产品的其他人交换信息。虽然标准化在各种市场中都是有益的，但值得区分两种不同类型的标准：控制网络市场可操作性的标准和管理产品质量或安全的标准。前一种类型堪称“网络”“兼容性”或“接口”标准，所选标准的内在价值只是标准制定的社会效益的一部分。简单就两种产品交互的标准达成一致意见在网络市场中具有价值，无论实际选择的界面是否是最好的。实际上，在某些情况下，一个行业围绕单一标准进行合并可能比选择特定标准更为重要，这是一种私人秩序形式，使市场参与者能够集体围绕知识产权的初始权利缔约。^[10]

标准可以被分为法定标准（dejuer standard）、正式标准（formal standard）和事实标准（defacot standard）三种。法定标准是由政府部门制定并以法令的形式规定的标准，包括强制的法定标准（mandatory de jure standards）和合意的法定标准（consensual de jure standards）；正式标准是由制定标准的专门组织制定的标准，包括国内标准化组织和国际标准化组织；而事实标准则是单个企业或者少数企业在“胜者全赢”之欲望的推动下，经由“标准化之争”使得自己产品所采用的技术参数、兼容特性等指标作为事实上为市场所接受而形成的标准。^[11]事实标准亦被称为“市场标准”，可以分为独家垄断和企业联盟两种。独家垄断的事实标准又被称为私有协议事实标准，是由单个企业基于市场垄断优势形成的统一或单一的技术标准，罕得而见，其典型代表即是打字机的柯蒂（QWERTY）键盘布局、用于个人计算机的微软Windows操作系统、作为输入输出接口技术规范的USB标准等。这种事实标准的特点在于厂商本身并未就该技术方案从事实际的标准化工作，而是因其技术被市场参与者所广泛接纳而自发产生了统一该技术领域的效果，市场本身如同一个标准化组织对不同的技术进行筛选淘择而实现各种技术之间的兼容性最优、标准化成本最小。^[12]企业联盟的事实标准亦称“普通事实标准”，是由具有垄断地位的极少数企业为了避免相互竞争的不利后果而开展合作，通过交叉专利许可，对外发布联合许可声明，从而构成对整个行业的技术控制而形成的另一类事实标准，即“私有化标准组织”（private standard setting organization）建立的普通标准。事实标准的产生主要取决于支持该标准的企业实力等多方因素，而与该标准本身在技术上是否最优并无直接关系，可能导致某些技术上优质的方案因为没有为大企业所采用而在竞争中被逐渐边缘化，不能最终入选成为标准。这种市场孕育的事实标准体现了市场竞争力量自发选择的制度整体上的意愿，尽管存在专利劫持的潜在风险，但法律不应该提供特殊的救济，对于自发的内生经济秩序的法律干预程度仅与反垄断法和专利滥用对任何其他获得和使用市场支配地位行为的谦抑规制相埒。而标准化组织通过协商产生的法定标准，则避免了事实标准产生所必须经历的殊死鏖战，能使在技术上有优势的方案脱颖而出成为标准，更有独特的制度优势。从严格意义上言之，竞争者之间组建标准制定组织（SSO）等多边组织，就兼容性和技术互操作性达成与微型宪法非常相似的复杂协议，^[13]尽管存在构成反垄断法所禁止的横向限制竞争协议行为之嫌，但其与签订双边的专利交叉许可、组建专利池一样具有不容忽视的基于共识的自愿制度优势，在标准化组织章程规定了成员有FRAND许可声明的义务的情况下，法律不认为竞争者之间协议标准的行为构成反垄断法所禁止的垄断协议。

标准必要专利的必要性主要体现在两点：①是该技术的必不可少性使得没有其他的非专利技术可供代替；②是该专利技术必须与标准针对的产品或方法有直接的联系。所谓标准关联专利（Standard-Involved Patent，SIP），是指在包括国家、标准化组织制定的技术标准中，载明的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，而专利技术则是实现该要求的具体技术方案。区分标准必要专利与“关联非必要专利”的必要性在于，前者的权利人对于标准的实施几乎可以被推定为有完全的决定权，而后者权利人因为受到其他竞争性专利的压力。另外，在实际操作中，因为标准制定者人为或者客观的因素，某些“关联非必要专利”被错误地认定为标准必要专利的情况也偶有发生，当技术市场上存在相互竞争的可替代技术时，专利技术进入技术标准对专利权人获取技术竞争优势地位可谓至关重要，而这正是竞争法在此所关心的问题之一。

标准化本质上就是不可逆转地投资于特定技术并放弃对其他技术的投资，^[14]亦可能对产品多样性造成压制，或排除竞争对手产品，造成竞争的不利影响。^[15]涉及标准制定的最为常见的反垄断指控是标准制定被用于排斥竞争对手进而限制竞争，例如限制性的司法考试通过率、医院的认可标准排除脊椎治疗师或其他专业人士、手术标准排除降低成本的医疗程序以及建筑守则或产品安全标准保护下游企业免受新技术的威胁。网络标准可能会阻止某些企业入网，对其造成极高的成本。^[16]单个企业或某几个企业一旦在特定行业取得了绝对的控制地位，其主导的企业标准就在事实上上升为国家标准甚至国际标准。此时，该企业在标准中融入的企业自身的专利技术等知识产权，遂成为竞争者难以逾越的技术壁垒，产生阻隔竞争者、维持优势地位的作用。技术标准与知识产权相结合，就其本质来说应该是公开的、公共的、公益性的技术标准被笼罩在以“私权”为基本立场的知识产权包含的羽翼之下，私有的专利被变成公用的必要专利、基础专利，使得专利权的市场控制力得到前所未有的膨胀。有学者评价说，知识产权法起源于实践而非理论，让每个创造者私有其知识产品，排除公众的无偿使用（将公共领域殖民化）。一方面，专利权使得他人未经许可不得使用其专利技术，另一方面，技术标准又使得他人不得不使用该专利技术。可见，技术标准使得专利技术的市场支配力获得最大程度的扩张，可能产生反垄断法上的双重弊端：共谋和排斥。(www.daowen.com)

行业内的竞争对手通常通过建立行业范围的技术标准来寻求使竞争产品具有互操作性。为实现这一目标，竞争公司加入标准制定组织（standard-setting organization，SSO）并共同选择特定技术作为行业标准。这种产品标准化过程使生产者和消费者都受益，促进企业之间的价格竞争，创造需求方规模经济，并通过降低未来研发工作的风险来鼓励产品创新。^[17]标准化活动作为企业技术合作的方式之一，通常涉及横向竞争者就他们计划销售的产品的某些规格达成一致，涉及合作与共谋之间界限的核心反垄断问题，^[18]历来都是反垄断执法机构重点关注的领域。有学者认为，标准化中的知识产权问题从政策上说，其本质是一个反垄断的问题。其中既涉及标准制定过程中联合抵制，即专利权实施者联合抵制，也涉及滥用进入标准的知识产权导致的反垄断问题。参与标准制定的成员之间可能会合谋排斥、限制竞争（如固定下游价格），而标准制定组织也可能为获得垄断力而实施排斥、限制竞争的行为。滥用标准实质上就是滥用其中所包含的知识产权。事实上，标准必要专利权人滥用权利的主要情形包括违背事前的专利披露义务、作出虚假承诺以此获得不正当的利益，滥用市场支配地位排除、限制竞争，滥用禁令救济实施专利劫持，违背公平、合理、无歧视原则等。从类型学角度，标准必要专利权人危害市场竞争的行为可以概括为两种：其一，在标准制定中少数企业联合采纳某一标准而排除、损害或者歧视其他竞争者从而违反反垄断法；其二，标准实施中违反其对标准制定组织的承诺而限制竞争的行为。^[19]

由于标准之间的转换通常会面临巨额的转换成本和沉没成本，标准实施者一旦作出对标准的专用性投资，就极有可能沦为专利权人刀俎下的鱼肉，陷入“被锁定”或“被劫持”的局面，导致“专利伏击”（patent ambush）的问题。^[20]质言之，技术锁定是指标准确立后，由于转换的成本极高，相关市场的参与者一般只能选择因循标准，即被锁定于该标准所涵盖的技术。“专利伏击”是指标准制定参与者在标准确定过程中实施了欺骗行为或未能披露相关知识产权，埋伏以待，待标准通过后主张实施标准的行为侵权，要求使用者需征得许可并支付使用费。论者或称之为“专利劫持”（patent holdup），与“专利伏击”两者意思基本一致，大多研究文献不加区分，美国一般多用“patent hold up”表述，欧洲则多用“patent ambush”表述。^[21]“专利劫持”最初即源于“专利伏击”，肇端于美国司法部负责反垄断部门的官员威廉·贝尔（William J.Baer）1999年的论文，专门提到专利持有人参与标准制定过程并且欺骗性地未披露其对其他参与者的专利立场。^[22]

在“兰巴斯公司案”^[23]的语境中，“反竞争劫持”和“专利伏击”两个术语指的是相同类型的行为。^[24]但两者不完全相同，“专利劫持”主要强调行动效果而不是行动本身，而“专利伏击”则侧重于行为的效果。如果专利持有人得知提议的标准涉及其专利或专利申请所涵盖的权利要求，但在标准通过之前不知会标准制定组织或主张其权利，则可能出现标准背景下的专利伏击。罗伯特·墨杰斯（Robert Merges）将专利劫持描述为专利持有人拒绝按预期条款许可相关专利，从而“阻碍”传播新技术的进展，无论标准制定组织是否知道该专利持有人在创建标准时的利益。^[25]专利伏击可以通过标准制定组织参与者或非参与第三方持有的专利进行。^[26]标准必要专利所有人意外地主张专利的草中蛇（snake-in-the-grass）策略和意外地增加成本的诱饵（bait-and-switch）策略，均可以发生专利劫持。^[27]专利劫持是指唯利益至上的标准必要专利权人拒绝向竞争对手许可标准必要专利或者专利权人利用现有的地位“敲竹杠”，对需要实施标准必要专利的生产厂商予取予求，提出诸种不公平、不合理的要求。

尽管学术界对于专利劫持的存在和意义不乏质疑^[28]，认为专利劫持是违反直觉的，标准设置与时俱进，可能发生多代更迭，曾经试图实施劫持行为的企业在制定未来标准时面临严峻考验，被劫持过的企业将不愿重蹈覆辙接受其建议标准而以此为基准构建兼容技术，但不容忽视的是囚徒困境对最大化收益的机会主义行为的推波助澜，专利权人可能仅在此代标准中拥有权力而无法代代赓续的事实恰恰加剧了机会主义倾向。由于在标准必要专利许可定价协商过程中的信息不对称和地位失衡，被许可方可能遭受高额费率的不公平待遇；当标准必要专利权人对同一产品市场中同一标准的不同实施者要求明显歧视的许可价格，就会人为地造成被许可方之间商业成本的不平等，妨碍下游产品市场的正常竞争秩序。事实上，专利劫持策略不同于一般的知识产权滥用行为，如不同于为控制市场而拒绝许可的行为，后者被称为专利阻止（holdout）策略。专利阻止是在没有相互交往的陌生人之间产生的问题，而通常发生劫持问题的主要原因是双方可能在之前已经进行过相互交易。^[29]

专利劫持是经典劫持问题的一种变体，与专用性投资（re⁃lationship-specific investment）问题有关。劫持问题表明，在协作中的参与主体难以避免产生沉没成本，使重新安排投资的成本变得很大，或者如果在协作之外重新安排，而资产的价值将会显著降低。劫持存在沉没性专用投资的交易相对方的可能性，将阻碍其他主体在协作之中进行有效率的投资。^[30]专利许可费堆积（授权金堆栈，royalty stacking）是指标准使用者为一个标准支付给许多不同的标准必要专利权人许可使用费的现象，这些不同的标准必要专利持有人的许可费层层堆栈，使得标准实施者因费用高不可企无法实施该标准或无法从实施该标准中获得应有的商业利益，无法在市场中正常竞争，加深专利劫持所带来的专利权滥用效果。