专利池可能无法阻止外部问题的发生，并未纠正与“专利丛林”相关的所有问题，无法阻止池中成员的“局外人问题”。如果专利池成员看到更有利可图的路线，可以退出专利池而停止集体努力。此外，专利池的谈判费用昂贵，可以排除拥有较少专利权的专利持有人，或使一组主要参与者形成排除新竞争者的卡特尔。替代专利和互补专利之间的区别只是竞争分析的一个方面。互补专利的汇集虽然可能不会对下游市场的价格竞争产生负面影响，但可能仍会对后续创新产生不利影响。如果诉讼威胁增加，专利池可能会阻止外部公司投资研发。欧盟委员会认为，即便是完全由必要专利组成的联营，其授予许可的条件如果属于以固定价格、产量限制、非相互的市场或顾客分配限制以及对被许可人的技术开发能力或独立研发进行的限制等为条件的核心限制之列，仍然会适用《欧盟运行条约》第101条第1款的规定。固有垄断是专利池构建过程中所无法避免的垄断风险，即专利联盟的本质是企业间的合作行为，极易形成技术垄断；延伸垄断则是不当利用专利池规则所衍生出的垄断行为。首先专利池可能为横向的价格串通行为提供便利。例如，在专利权人为互有替代性的两个专利组建专利池之后，同时提高基于两个专利的产品价格，而两个专利权人之间却缺乏竞争性，就形成了价格串通。其次，专利权人通过组成专利池知晓彼此的商业机密，深谙对方的产品价格，也容易形成价格串通，并服务于横向竞争者（竞争专利所有者）之间瓜分市场、价格固定和其他的反竞争目标。最后，专利池还可能促成专利权人结成联盟，形成一定的市场支配力，从而便于其通过提高专利授权的价格、拒绝授权或搭售等方式排挤竞争对手。
专利池的一个特征是其可以为非专利池成员设定获取专利的条件，所以出现专利池滥用行为的可能性显而易见。例如，如果专利池成员具有充分的市场势力，那么其拒绝向第三方以与专利池成员相同的条件授予专利权的行为将构成集体对专利的关闭。在这种情况下，专利池与一群有实力的航空公司之间达成歧视渠道协议并无二致。通常，第三方仅仅支付单一的价格就可获得被打包的知识产权，即可使用专利池中所有专利的许可，这种战略可以被用来将专利池成员在一个市场上获得的垄断权力转移到另外一个市场。例如，一家公司（或专利池）对两种疫苗拥有专利，其中的一种疫苗用来预防小儿麻痹，另一种用来预防德国麻疹。假设该公司是小儿麻痹疫苗市场上的垄断者，其小儿麻痹疫苗专利具有唯一性。与此同时，该公司也面对着在其他疫苗市场上的（潜在）竞争，将其专利许可给实际生产该疫苗的公司。假设该公司一起提供了两个许可而不是将不同疫苗的许可分开，这就意味着，为了实现相当于其小儿麻痹疫苗垄断所获的利润，该公司必须鼓励消费者购买自己的德国麻疹疫苗。与决定分开许可两个技术采取的行动相比，这会使该公司在德国麻疹疫苗市场上变得更加具有侵略性，当该公司可能愿意以低于主要竞争者成本的隐藏价格销售其德国麻疹疫苗时尤其如此。对这一激烈竞争的预期将妨碍潜在的市场进入，并且可能使现有的竞争者退出市场。在这一情况下，该公司可以成功使用其在小儿麻痹疫苗市场上的市场势力来增强其在其他疫苗市场上的地位。[61]
（一）垄断高价
在反垄断法语境中的垄断者概念隐含着一些消费者正在享受产品的好处。当存在垄断时，价格可能会很高，以至于并非所有购买该产品的消费者都会购买该产品。反垄断法预设存在产品，而专利法没有含蓄地预设消费者会得到任何东西。[62]在“分子病理协会诉麦利亚德基因公司案”（Association for Molecular Pathology v.Myriad Genetics）[63]中，麦利亚德基因公司（Myriad Genetics Inc.）控制着检测乳腺癌风险的BRCA1／2基因相关的7项美国专利与商标局之专利授权，垄断该项基因检测服务，以独占的专利权利排除其他服务提供者的准入，既令竞争对手无法进入市场，也使患者不得不支付高昂的疾病检测费用来进行监测，无形中加重了疾病的社会成本。基于MPEG-2数字视频压缩标准的MPEG-2专利池控制了全球MPEG-2标准的数字视频压缩产业，被竞争者指控违反了《知识产权许可的反托拉斯指南》，但司法部最终认定该专利池并未构成垄断。MPEG-2标准对产业整体健康发展的促进作用虽然显而易见，但随着时间推移而暴露的问题也越多，尤其是MPEGLA逐渐偏离早期尚比较合理的收费政策，被相关运营商所诟病。
专利许可的定价是一项相当困难的任务。专利的货币回报很少与成本相关，研发费用与发明之间并不存在确定的相关性。因此，行业规范通常是确定特许权使用费率的基础。[64]在“派德制药公司诉普罗倍案”（Parke Davis＆Co v.Probel）中，欧共体法院指出：“专利产品的销售价格高于非专利产品的销售价格这一事实本身……并不必然说明存在滥用行为。”[65]欧共体法院的观点表明，在涉及知识产权的案件中，一个高于竞争价格的销售价格也可能是合理的价格。这部分是因为企业创新的成本，包括企业的研发投资有必要得到补偿。正如欧共体法院在“麦克斯卡诉雷诺案”（Maxicar v.Régie Nationale des Usines Renault）[66]中所指出的，尽管被告生产商就其生产的产品部件要价比其他独立生产商要价高，但“这并不必然构成滥用行为，因为对某装饰设计拥有外观设计权保护的企业可以合法地要求获得其为该外观设计所进行的投资回报”。[67]同时，该案判决也表明，所谓的投资回报原则并不必然是一种狭义的“成本附加”论。在“麦克斯卡诉雷诺案”中，让·米施奥（Jean Mischo）认为：“发明人有权利收回的不仅仅是生产成本加上一定幅度的利润额而已，还应该包括其在研发上付出的开支。”此外，科拉（Val⁃entine Korah）也曾指出：“对成本的界定可以与激励投资的目标协调起来，即只要成本的计算能够把投资失败的风险及利润取得滞后等因素都考虑进去，而且包含这种成本的价格也不会被认为不合理。”[68]即使在竞争法框架内也有许多有力观点支持受知识产权保护的产品取得收益。高收益的功能不仅给发明创造人以投资回报，还能激励其他发明创造活动中因投资失败所遭受的损失。[69]
从知识产权法角度来看，为实现“合理回报”的激励功能，适当的价格应当反映消费者与顾客愿意为知识产权产品比其他不包含该知识产权的产品所多具有的那部分价值而支付的金额，简而言之，就是市场能够接受的价格。“知识产权赋予其权利人收取高价的权利。这不是滥用，而是这类权利的固有属性。否则，知识产权的全部经济正当性就会消失殆尽。”[70]正如弗里登（Georges Friden）所指出的，“合理回报”的功能不是说权利人要求合理的价格并取得合理的收益，而是说排他权利人能够要求的且市场愿意接受的任何价格。其中一个重要的理由在于，发明创造人只有受到了足够的激励才会愿意承担创新活动带来的风险，而仅有合理的收益可能尚不足以为发明创造人提供足够的激励。[71]此外，也有观点认为，要判断回报的合理与否，需要克服的方法论障碍实在太大了，因此，该问题最好的解决方法是授予有限的排他权期限。“一个受到商标权保护的产品收取高价这一事实本身并不足以证明存在着滥用行为。但是如果企业规模达到一定程度，且没有其他合理的客观理由，那么就可能认定存在着滥用行为。”[72]
对于标准必要专利“FRAND价格”的理解，学术界存在两种观点：第一，专利许可费应该就其专利“本身经济价值”获利，而不应该因标准获得“额外垄断利益”；第二，标准必要专利持有者在标准化过程中进行了大量投入，不考虑专利对于标准的贡献及推动作用也不尽合理。按照第一种观点，专利技术纳入技术标准之后，技术标准会增强专利的垄断性，进而使专利权人获得超越其专利权之外的利益，而这部分利益是由标准这种公共产品带来的而不是源于专利权人的贡献，专利权人享有这部分利益缺乏理据。事实上，标准必要专利的FRAND许可费除了应该包括专利“本身的经济价值”之外，也应当适度考虑标准必要专利持有者对于标准形成的贡献，即“专利贡献价值”。在标准必要专利许可谈判中，由于标准必要专利权人获得的市场支配地位并非由专利技术的创新性所带来，而是由标准本身在市场的广泛采用所致，其拥有的提出高额许可费的巨大谈判力量，除来自于其专利技术自身价值之外，更多来自于整个产业参与者前期付出的不可收回的总投资。因此，标准必要专利权人对标准实施者要求不合理的高额许可费，在本质上是一种专利要挟行为，属于《反垄断法》第17条规定的“过高要价的单方滥用市场支配地位”的行为。职是之故，法院只有在许可费水平超出了知识产权的权利范围时才可能认定违反了反托拉斯法。[73]
（二）拒绝交易
通过商业敏锐或优质产品获得的市场力量并不违反竞争法。如果其他市场参与者仅仅因为宣称自己被打败而受到保护，那么创新就会受到严重阻碍。[74]必要设施原则不能仅仅因为持有人获得竞争优势而谴责知识产权。[75]仅仅由于知识产权的存在在产品中创造了市场力量，必不可少的设施不能用于强制许可。[76]剥夺其在初级市场上的剥削权利的行为会干扰权利的存在，将减少投资与发展这种知识产权的动力。应该允许垄断者利用其市场容忍的最大优势作为其创造力和创新的奖励。对基本设施的更广泛解释也忽略了通过投资显著有价值的资源，而不能预测其财务盈利能力来补偿权利持有人所承担的风险的必要性。[77]没有任何法规要求持有人授权其竞争对手自由进入，因此占支配地位的公司将始终得到其投资的补偿。[78]知识产权的所有者有责任确保其利益最大化。如果过于容易地授予知识产权的强制许可，则需要权利持有人创建自己的竞争对手。这种强迫将违背知识产权的目的，只能阻止公司限制竞争而不是要求公司最大化竞争。[79]正如莱昂布里坦（Leon Brittan）所说，公司“不能不合理地依靠其知识产权来扼杀企业，防止出现新的竞争形式”。[80]按照美国法，知识产权人没有向他人授予许可的一般性义务。例如，通用电气公司如果拥有生产电灯泡的专利，可以按照自己的意愿决定是否生产灯泡，没有义务许可西屋电气公司（Westinghouse）生产灯泡，即便该许可对于后者的生存而言是必要的，或者后者能够据此降低灯泡价格。不过，拒绝许可行为要落入这一受保护的范围必须是“单方的”。单方面拒绝与竞争对手进行分享是一种普遍行为，能够解释大多数企业开展日常业务的模式。这些企业创造出生产性资产并用于自己的生产，但通常不会把与竞争对手分享资产作为自己的业务。而联合拒绝交易（有时也称为“杯葛”）则在性质上迥然不同，内在地具有更大的排斥性，不仅涉及单个企业的自我生产意愿，而且涉及控制竞争对手分享技术的意图。事实上，竞争对手之间的分享协议通常会被投以怀疑的目光，因为这可能具有反竞争的背后动机，会促成共谋，而两个企业达成不向第三方许可的协议是更加非同寻常的行为，需要作出解释。显然，只要企业在市场上占有优势就命令强制许可是一项令人不满意的标准，关键设施原则以此为基础应允许权利持有人利用其主要市场的商业优势。只有当一个支配者企业试图将其优势发挥到竞争法应该干预的次级市场时，这种拒绝才会构成市场支配地位的滥用。[81]
在欧洲竞争法中，尽管拒绝向初级市场上的企业授予许可本身不构成《欧盟运行条约》第102条下的违法行为，但这并不意味着所有初级市场上取得支配地位的知识产权所有人的任何行为都不会受到竞争法的干预。如果某专利被认定为进入某市场的“核心设施”，那么拒绝许可该专利就有可能构成对权利的滥用。早在20世纪80年代初，福特汽车英国分公司拒绝许可他人使用其享有设计版权的福特车零配件设计图。英国公平贸易署和垄断与兼并事务委员会经调查后均认为，该行为属于反竞争行为且损害了公共利益。应当承认，在知识产权人拒绝交易对市场竞争的危害日益严重而现有反垄断法又无相应制度规则予以约束的情况下，类推使用“关键设施理论”控制知识产权人的拒绝交易行为，的确不失为一种解决当前法律适用困难的方法。但有学者指出，作为无形财产的知识产权本身并不构成关键设施，将适用于工业经济时代有形财产的“关键设施理论”类推适用于控制知识产权人的拒绝交易行为，具有很大的局限性，带来了法律适用的严重困惑和障碍。[82]关键设施理论的要点在于，其一方面既体现对于财产权的维护，即该设施是被某个支配企业所控制，被许可人在实施该设施时不会损耗该设施。另一方面关键设施影响不仅仅局限于关键设施所在的市场，往往涉及两个市场，即关键设施所在的市场和关键设施许可将会影响到的相邻市场。易言之，关键设施的持有人存在拒绝许可的行为，并存在影响其他市场竞争进行的可能性。“关键设施”的核心意义在于其构成了经营者进入相关市场的“瓶颈”。
有形财产抑或无形财产的区分并不是关键设施的本质属性，只要该“设施”能够作为设施持有人控制、支配的一种财产，拒绝他人的任意使用就有成为“关键设施”的可能性。知识产权作为知识产权人所拥有的一项权利，同样为知识产权人所控制，只要具备了“关键设施”的基本特征，同样能够作为“关键设施”。然而，关键设施理论的缺陷在于未能给予动态竞争以应有的关注。当拒绝许可排斥市场准入时，为知识产权人增设的许可义务并不意味着其较之拒绝许可能将动态竞争和创新推进至更高的水平。[83]关键设施理论要求关键设施必须对其他竞争者开放，与知识产权内在的独占性要求存在一定的矛盾，而专利制度的设立目的在于通过授予专利权人有限期限的“合法垄断”以确保知识产权人通过知识产权生产产品，在相关市场中占有优势，获得一定的经济回报，回收创新投入，从而激励创新。知识产权人并没有特定义务必须将知识产权许可给竞争对手，否则将会违背知识产权法的基本精神。
适用“关键设施”理论否定专利权的独占性作为知识产权的例外原则必须具备充分且必要的理由。认定传统基础设施构成关键设施，往往是根据其设施不能、不宜或不允许多建立或设置而在市场竞争中居于“唯一设施”或“必备设施”的地位。这一标准对知识产权未必适用，因为专利权人的各项专利权所包含的专利技术均是唯一的，无法据此判断某专利权是否构成“关键设施”。一项知识产权是否构成市场进入的实质障碍，关键在于该知识产权在市场竞争中所起的作用，难以从传统的“关键设施理论”中找到满意的答案。并非所有的知识产权都能构成关键设施，知识产权人拒绝交易中能运用“关键设施”规则的情况少之又少。[84]必要设施原则不能仅仅因为持有人获得竞争优势而谴责知识产权。[85]对于不构成关键设施的知识产权，权利人在拒绝交易时同样有可能损害竞争，但显然不能适用“关键设施”规则来解决，而需要制定新的规则予以有效控制。有关设施应该是真正必要的，且为竞争对手所不可能开发的竞争设施。
此外，该设施在市场中是否根深蒂固应属于进一步考量的问题。在不可能开发类似设施的某些技术行业的市场支配地位往往很脆弱。权利持有人在市场被认为具有创新动力的情况下可能无法在整个期间独家利用这一优势，不应授予强制许可。[86]尽管该设施必不可少且根深蒂固，但在市场是知识产权的本质的情况下，需要获得许可的第三方可以生产新产品至关重要。除非对消费者有明显的短期利益，否则应允许权利人利用其合法获得的利益。虽然“新”产品本身并不需要单独的市场，但仅仅改进合适的所有者产品或降低成本并不能充分提高创新水平。推行这样的政策也可以鼓励权利人不要依赖其产权而是继续寻求竞争优势。因此，在占支配地位的公司提供高质量的产品的情况下，没有第三方可以要求获得该基本设施。[87]拒绝许可知识产权必须有可能消除市场上的所有竞争。因为在存在竞争的情况下，增加一个市场参与者不会显著增加竞争。除非有消费者利益，否则不应以这种方式使用竞争法来保护竞争者。拒绝特定人使用该设施并不当然排除竞争对手进入该次级市场的可能。只有在次级市场上的创新不存在且不能存在的情况下，竞争问题才能超过支持投资激励的主张。[88]即使次级市场上的竞争受到如此程度的限制，如果权利持有人在其主要市场中受到有效竞争，也不应该获得准入。[89]在这种情况下，权利人不太可能滥用其在次级市场的支配地位，否则将影响其在主要业务领域的竞争力。初级市场上的竞争将刺激任何次级市场的创新发展和有竞争力的价格，因为权利持有人将努力创造最成功的整体方案从而主导两个市场。[90]
欧共体法院在“沃尔沃诉埃里克·威格案”（Volvo v.Erik Veng）[91]中认为，在初级市场上，沃尔沃公司通过外观设计权保护而取得市场上的支配地位，但其并没有义务向竞争对手销售或者许可竞争对手生产或销售自己的知识产权产品。知识产权保护的目的是确保权利人享有生产或销售的排他权。外观设计权所有人享有的阻止他人未经其许可而生产、销售或进口包含其外观设计的产品的权利正是其排他权的核心所在。如果要求外观设计权所有人负有许可第三人生产包含该外观设计的产品的法律义务，即使能够从中收取合理的许可费，也仍然意味着剥夺了外观设计权所有人享有的排他权的实质内容；而拒绝给予这种许可本身也不构成一种滥用支配行为。[92]
与有形财产相比，知识产权构成关键设施的要件有所不同。根据“欧盟布郎纳诉传媒印刷报刊出版公司案”（Bronner v.Me-diaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag）[93]的判决，如果有形财产的所有人拥有支配地位，则在满足以下条件时须将其财产向竞争者开放，供后者用来与自己竞争：①拒绝行为有可能消除次级市场上的所有竞争；②这种拒绝没有合理理由；③对请求人来说，该产品或服务是其从事自己的活动所必不可少的，没有实际或潜在的替代品。[94]这里存在两个市场：一是关键设施所在的市场，拒绝人在该市场上拥有支配地位；二是利用关键设施所从事的另一种经营活动所在的市场。如果后一市场上没有竞争而该项设施又是竞争者进入该市场所必需的，则可以对设施的所有权进行限制，但仅凭这些还不足以对知识产权进行强制许可。
欧洲法院在“艾美仕案”（IMS Health GmbH＆Co，OHG v NDC Health GmbH＆Co，KG）的先决裁定中认为，具有市场支配地位的企业拒绝对其著作权进行许可的行为须满足以下要件才构成滥用：①请求许可的企业打算在下游市场上供应知识产权人所没有供应的新产品或新服务，并且对于该新产品或者新服务存在着潜在的消费需求；②这一拒绝行为没有客观合理的理由；③这一拒绝会在下游市场上排除所有的竞争。[95]“艾美仕案”中的第三个要件相当于“布郎纳诉传媒印刷报刊出版公司案”中的一、三两个要件，而增加了一个“新产品”要件。对“新产品”这一要件，法院在认定时考察是否存在潜在的消费需求，尤其需要考虑是否有市场需求没有充分被开发的证据。法院并没有认为“新产品”要件应当在科学技术方面构成创新，而是只要能够满足潜在的消费需求即可，这在某种程度上可以被理解成以消费者的需求来实现知识产权的目的。易言之，衡量创新的核心因素在于“新产品”是否满足潜在的消费需求，如果“新产品”能够满足潜在的消费需求，“新产品”的差异就满足知识产权创新性的要求，故而构成“新产品”。
所有权不含创新因素，因而须向竞争让步；而著作权的排他性则是保护创新的必要手段，因而优先于竞争政策，但在其妨碍进一步的创新时则予以限制，这时竞争才有利于创新。[96]欧洲法院在“麦基尔案”（Magill Case）[97]中首先重申了“沃尔沃案”的原则，专有权的存在本身并不是一种滥用，而是继续认为权利持有人必须在满足三个条件的情况下授予第三方权利。第一，尽管有特定的、持续的和经常的消费者需求，但每周电视指南提供有关本周即将推出的节目的信息没有实际或潜在的替代品。第二，拒绝没有商业理由，尽管法院没有彻底讨论这一结论。第三，广播公司通过排除所有竞争，保留了每周电视指南次级市场的垄断权。可以想象，为了满足测试要求，竞争者必须开发出一种产品，该产品将在与权利持有者不同的市场中竞争。然而，对关键设施原则的这种高度障碍不成比例地有利于知识产权，并且不会保护消费者福利。虽然承认第三方与权利持有人直接竞争的知识产权许可在某些情况下可使消费者受益，但困难仍然存在于第三方仅以相对便宜的方式制造相同商品或更高的品质。在这种情况下，消费者也会受益，但授予强制许可将严重损害财产权。为了符合关键设施原则，第三方必须证明其已经开发出与权利持有人不同的产品，但无须表明它将在不同的市场中竞争。[98]
欧洲德国法院在“橙皮书标准案”（Orange Book Standard Case）中认为，申请禁令的实际效果就是拒绝许可，因此也可能构成滥用市场支配地位。当专利成为进入市场必不可少的条件而权利人具有市场支配地位，且拒绝许可缺乏合理性和公正性理由时，实施人提出强制许可抗辩可以获得支持，即专利人无法寻求禁令支持。而欧盟委员会认为上述判决过于偏向标准必要专利权人，因此其在摩托罗拉与苹果就智能手机标准必要专利之诉中，认定权利人寻求禁令的行为构成了滥用市场支配地位。在该案中，欧盟委员会明确了“安全港”原则，即善意被许可人在愿意遵守FRAND原则的基础上进行谈判并愿意接受法院判决或仲裁裁决时，权利人不得申请禁令救济。[99]而在此后的“华为诉中兴案”中，欧洲法院认为，从FRAND许可声明产生信赖利益的角度，对标准必要专利权人寻求禁令救济行为应给予限制；作出FRAND许可声明的权利人在许可谈判中，其行为应受到规范；而实施人也应在谈判中积极地做出符合FRAND原则的回应。[100]因此，法院不应鼓励其滥用市场支配地位，以禁令作为手段将诚信的竞争对手排除在同一市场之外，造成消费者可选择产品的减少，而是应当以引导双方通过充分协商以达成许可为司法导向或判决实施人支付合理的许可使用费。
知识产权人可以通过拒绝交易相对人的许可请求而具有一定的竞争优势。一旦法律通过强制手段要求知识产权人强制许可知识产权，则会对知识产权人的权利造成损害，因此，只有当知识产权人拒绝许可的行为不仅影响到知识产权产品作用的市场，也严重影响到知识产权客体作用外的其他市场上的竞争，并且此种拒绝将进一步影响创新时才可以适用关键设施理论。《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》对知识产权人拒绝许可行为作出了规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。认定前款行为需要同时考虑下列因素：（一）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（二）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；（三）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。”该条相当于承认了关键设施理论在我国知识产权人拒绝许可行为分析中的适用。其中第一个因素即承认知识产权是进入相关市场的“必不可少性”，但是忽略了这一相关市场并不应当是知识产权权利所及的市场，而应当是知识产权所及市场的相邻市场。然而，这并不意味着知识产权人可以将这种优势拓展到相邻市场中，这既是竞争法所要禁止的，同样也并非知识产权法所要保护的。第二个因素则是承认知识产权人只有在“竞争”或“创新”受到不利影响、损害消费者利益或者公共利益的时候才会得到禁止。“竞争”和“创新”作为并列条件存在于关键设施理论之中，单纯地“限制竞争，实际上却有助于创新”，或者是“虽然限制了创新，但却促进了市场上的竞争”，这并不能够协调知识产权法与反垄断法之间的矛盾。因此，在该条的设置上，应将该项考察因素拆分成两个部分，即只有当知识产权人拒绝许可的行为同时满足消除“相邻市场上的有效竞争”以及“阻碍新产品的出现”时，才能被认为是知识产权人应当被禁止的拒绝许可行为。第二款仅仅是针对构成关键设施的有形财产而言的，并未考虑到知识产权因素下知识产权拒绝许可中的“新产品要件”，并没有能够意识到拒绝许可行为可能会涉及知识产权本身所在市场以及相邻市场中的关系。因此，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的改进无疑是取得了巨大的进步。[101]
根据我国《专利法》第2条，中国的知识产权法并不直接维护消费者的利益，其直接目的在于“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力”。因此，知识产权因素下关键设施理论的“新产品”的考察标准应当是从技术上辨别是否构成“新产品”，消费者是否有潜在的需求仅是“新产品”考察过程中的一个重要因素，而不能够作为标准。在“新产品”的技术创新上，至少应该能够存在一定的创新度或者实质性的改进。尊重和礼让知识产权要求将对于知识产权本身所处的相关市场的权利予以保护，但对新产品的门槛设定是反垄断法上的判断标准，不能囿于专利法的窠臼，否则将使创新的通道封锁。反垄断的创新不单纯是技术创新，也包括商业模式创新。
（三）搭售
搭售行为按照《欧盟运行条约》第102条（d）的界定，是指“使合同的缔结取决于贸易伙伴对于额外义务的接受，而无论是依其性质还是按照商业惯例，该项额外义务均与合同的标的无关”。易言之，这是指经营者在提供商品或者服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位，违反购买者的意愿约束后者负有随附接收事实上或交易惯例上并无联系的货物或服务的义务。[102]我国学者在讨论搭售时多采纳来自西方学者的定义，将搭售定义为卖方通过技术或其他手段在销售某一商品或服务的同时以买方同意购买另一商品或服务为条件，但上述定义强调买方的“同意”或卖方所要求的“条件”，偏重于明确的意思表示而忽视了某些事实上的搭售行为，尤其是技术型搭售通过事实的技术关联迫使买方在购买主产品后不得不购买搭售产品，并没有买方的明确“同意”或卖方的明示“条件”。其次，在打印机与打印纸搭售等搭售行为中，第二产品的购买并不一定要求与第一产品的购买同时并举，通常可能先行购买打印机，尔后在使用打印机过程之中才陆续添购打印纸。搭售的概念本身是约定俗成而不是分析性的。汉语中的“搭售”用于指称“tying”概念易让人误解为“搭售”仅在买卖行为之间，但在许可贸易中，“搭售”是指要求被许可人接收一项本不需要的知识产权的许可证或者购买、使用本不需要的产品或服务，以作为得到所需知识产权的许可的条件，[103]应作广义解读。按中文的习惯，“搭售”一词仅能表达两种产品一起销售的含义，其动词核心在“售”之行为，实际上是以卖方为潜在主语，因此“搭售”与“被搭售”的主动与被动的主语略无别白，相反，“搭售产品”更适合被用于指称“tied product”；而英文中“tying”除用于指称搭售行为外，还清晰表达主动捆绑之义，与“tied”在主被动语态上可以被区隔分殊。也正因为此，我国有学者在翻译“tying product”和“tied product”两种产品时，使用“结卖品”与“搭卖品”的称谓以表达主被动之义。
在司法实践中，搭售（tying）同捆绑销售（bundling）之间存在一定的差别。捆绑销售也称为打包搭售（package tie-in），[104]针对的是支配地位企业的一种销售和定价方式，其所涉产品多以固定搭配的方式进行销售，一种产品的销售以按照一定比例销售另一种产品为必要条件，例如鞋和鞋带、有许多版面的报纸。打包型搭售往往被美国经济学者作为“要求型搭售”（requirements tie-in）的对立面[105]。“搭售”与“捆绑”的概念在美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》（Antitrust Guide⁃lines For the Licensing of Intellectual Property）中并未加以区分，虽然2007年的美国《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》就两个概念的内涵区分进行了说明，但这对二者的竞争法分析并无本质不同。
“搭售”与“捆绑”均把两种或两种以上的产品结合在一起销售，只是搭售多半是以合同义务来表现，具有强迫性质；而单纯的捆绑主要是基于事实。搭售主要表现为“要求型搭售”，并不强调必须以一种固定的搭配销售方式来进行市场交易。捆绑销售式搭售（bundled tie）与按需供货的合同搭售不同，捆绑销售的商品是一对一地销售，搭售的产品是一对多地销售。例如每台惠普打印机可以同任意数量的墨盒绑在一起销售。[106]在捆绑销售中，主产品与搭售品并不易判断，有时捆绑销售中的产品互为购买条件，因此有可能都是主产品，也有可能都是搭售品。捆绑销售式搭售通常被称为静态搭售（static tie）；而搭售往往被视为纯捆绑的动态形式，称为动态搭售（dynamic tie）。静态搭售被看成是一半的混合捆绑或排他性安排，购买者要买产品A必须买产品B，但是买产品B可以不买产品A，这种销售方式下提供的产品是单独销售B或者销售商品组合A-B，可以通过一种排他性安排达到。与之不同的是，动态搭售则是消费者要买产品A必须购买产品B，且搭售时不同的购买者购买产品B的数量是不同的。因此动态搭售的销售方式是A-B，A-2B，A-3B……将产品出售时提供售后服务，可以说是将售后服务与产品搭售。[107]
在纯粹捆绑的情形下，产品唯有以固定比例销售方可使交易达成。例如，飞机票通常包含餐费，对于买方一般具有强制性，而复合捆绑则指称的多是一种复合产品回扣的情形，即被捆绑产品其实质是可以单独进行交易的，但也有同时销售的组合产品包，该组合销售的价格低于单独出售的产品价格之和，即捆绑折扣。[108]销售方对于同时购买两种可以单独销售的产品的买方给予一定的价格优惠的行为是被视为搭售的行为抑或捆绑折扣（bundled discounts），学术界仁智各见。美国与欧盟在相应指南文件中对捆绑销售（bundling）的定义都只限于将两种产品只捆绑在一起出售的情况，也就意味着排除了可以单独出售的捆绑折扣情况。但实际上，对于混合捆绑销售（捆绑折扣），美国与欧盟的理论与实践实际上多是将其置于价格行为中来讨论的，这些行为与普通的搭售行为具有天然的联系是不可否认的。在一般情况下，捆绑折扣中的产品可以另外单独购买，只不过单独购买时并没有折扣，此时对于销售者而言不啻一种引诱，并不能构成强制，但当这类行为在极端情况下产生强制消费者购买另一个特定的产品的效果时，则无疑构成搭售行为。例如，当折扣力度与搭售品（第二个产品）的成本相当时，捆绑折扣导致消费者心理产生某种强制，意味着如果买方不接受搭售就丧失了免费获得搭售品的机会，实际上使接受搭售与否的选择权形同虚设。
搭售本身是中性的，只有满足一定条件才会受到反垄断法的规制。例如，如果为了达到质量标准的要求，许可方要求被许可方购买某些原材料，而不买这些原材料就难以保证产品质量，这种符合商业逻辑的要求不能被认为是搭售条款。一般而言，强迫对方接受搭售交易条件的手段是拒绝交易。因此，搭售也极易与拒绝交易、价格歧视等滥用市场支配地位的行为发生重叠。例如，交易相对人拒不购买搭卖品时，则可能被断然拒绝提供该交易，使其正当之交易诉求无法得以满足。所谓搭售商品或者附加不合理的交易条件，是具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，排挤竞争，获得更高经营利润的重要途径，主要有以下四种方式：①违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售；②对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制；③对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制；④附加与交易标的无关的交易条件。这里对“不合理”的认定，一般要结合法规政策、行业中商业惯例、双方的交易惯例以及消费者权益是否受到侵害等综合考虑。例如，某热力公司在某小区供热工程建设中要求开发商按35元／平方米的标准负责向小区住户收取集中供热管网建设费（该市规定的收费标准为30元／平方米），否则不予施工，这就是一种在交易时附加不合理条件的行为。再如，在20世纪的美国，消费者想要向某一规模汽车生产商购买汽车时，该汽车厂商通常会向消费者推荐某一贷款机构，消费者如果执意要按照自己的意愿选择适合自己的贷款机构，就可能不会得到自己想要的汽车。这种搭售被美国理论界形象地称为全方位促销。这和我国目前银行借贷而企业急需周转资金的情况下出现贷款捆绑搭售理财、保险（放心保）、基金等的潜规则如出一辙。
在理论上，搭售存在搭入（tie in，也有翻译为内向型搭售）与搭出（tie out，也有翻译为外向型搭售）两种类型。前者是通常意义的搭售，后者是指在销售产品或提供服务时以买方不购买第三方所销售或提供的另一产品、服务为条件的行为，从而在相关市场中排斥第三方。这种限制往往被归为“不竞争条款”、普通的排他性行为。搭入与搭出也被一些学者分别视为隐性搭售（verdeckte Koppelungen）和显性搭售（offene Koppelun⁃gen），但笔者对此不敢苟同。隐性搭售是将多种产品和服务打包而显示唯一的综合价格的情形，显性搭售不仅将多种产品和服务打包而显示唯一的综合价格，而且将单个产品和服务的明确价格标识出售。这意味着，在公开的搭售中，不仅综合价格，而且对顾客而言，明确单个产品和服务的价格。[109]搭售行为还可以区分为合同型搭售与技术型搭售（事实搭售）。前者通过合同约定的限制而实现，后者通过技术手段的限制而实现。合同型搭售不能被狭义解释为有明确合同义务限制的搭售，除了通过合同直接约定而实现的搭售外，包括通过威胁拒绝交易、撤销质量保证而实现的搭售。论者或谓，技术型搭售是通过技术手段将两个产品捆绑在一起，一般只能是固定的搭配比例，因此技术型搭售一般只存在于捆绑销售中。但这种理解存在偏颇。以打印机与墨盒为例，两者虽然在一个确定的时间点的比例是一比一，但从较长时段视之，该比例并不固定，其中墨盒实际上是可以单独销售的，仍然可能存在要求技术型搭售，例如使墨盒与打印机的接口通过特殊设计而获得知识产权的保护。
在知识产权相关的搭售行为中，经典的合同搭售是指含有专利的货物（如复印机）和不含专利的货物（如墨水与纸张）捆绑销售；技术搭售则是实际捆绑在一起的或只能相互搭配使用的产品、多种知识产权组合成套件。例如，在“利盟诉史丹迪公司案”（Lexmark International，Inc.v.Static Control Compo⁃nents，Inc.）中，被告是一家不具有支配地位的电脑打印机生产商，与惠普、佳能、爱普生等大型竞争对手分享这一市场。其对所生产的打印机配套墨盒采用两种不同的定价方案，引入一项“预折计划”，对墨盒收取较低的前期价格，但要求墨盒用完之后必须退还利盟公司，而不得由独立墨盒加墨商重新加墨。为此，利盟开发了一种技术“锁”，即在每台实行预折计划的墨盒中安装微芯片，从而使打印机可以识别第三方翻新墨盒并阻止使用。安装该锁并不旨在改进打印机或墨盒的性能，其特殊设计的功能仅在于确保利盟打印机上只能使用利盟加墨的墨盒，将两个产品联系起来，但这种技术搭售并未构成本身不合理地排斥竞争。[110]
独卖者要求其下游厂商搭售其他商品等，由于下游厂商没有其他的供应商以供货，而不得不接受此项搭售规定，此种以搭售合同（Kopplungsverträge）牵制交易的行为几近勒索，当然亦被视为违法行为。[111]在2007年的欧盟“微软Windows操作系统和Media Player软件捆绑销售案”中，微软面对反垄断的指控抗辩称，Media Player是附赠的“赠品”，而非强迫消费者购买或必须使用此播放器。事实上，销售商将消费者不愿意购买的产品以所谓赠品的名义强加给购买者的行为似乎属于销售商的让利于民，而将“赠品”的价格转化在被搭售商品的价格之中则成为变相的搭售行为。欧盟初审法院认为，操作系统与媒体播放器在本质上没有必然联系，存在彼此独立的市场需求。微软由于Windows系统的市场份额已然使其实际上成为个人计算机的标准操作系统，在操作系统市场上占据支配地位，而微软产品具有的网络效应，利用用户群的路径依赖将播放器软件与Windows操作系统绑定在一起，其在主观上不愿意浪费操作系统的空间来安装其他的媒体播放器，并为此向消费者就新增加的预装索取更为高昂的对价，因此这种预装带有明显的强迫色彩，未给消费者留有合理的选择余地，进而导致消费者会更加不情愿去获取其他的甚至是质量更为优秀的媒体播放器，产生了限制媒体播放器市场正当竞争的效果。拥有市场支配地位的知识产品生产商，若将搭售特别是技术性搭售作为一种长期性的市场战略而予以推行，对被搭售品市场和搭售品市场的竞争产生封锁效应，使得相关竞争难以为继，最终可能会在公平竞争被排除的条件下，占支配地位的知识产品厂商将会从消费者手中索取更高的价格。
穿透式许可费（reach-through royalties）不是直接依据专利技术的使用情况计算专利许可费，而是依据该技术带来的产品。此等安排在生物科技产业被广泛应用于“研究工具”的许可协议中，例如克隆工具、试剂、基因库、实验室设备。在这些情况下，专利权人许可其专利工具的前提条件是被许可人如果使用专利工具获得任何产品，应将其销售额的一定比例支付给专利权人。[112]穿透式许可费往往被用作一种“计量”使用量的手段，并据此收取相应的费用，是知识产权人试图从被许可的知识产权获取下游价值的方式之一。这被用作实施价格歧视的工具，因为专利权人可以利用其向生产较大价值产品的用户收取更多许可费。例如，专利权人将一项生物“工具”许可给他人用于生产某种药丸形式的药品，并就药丸销售额收取穿透式许可费。被许可人销售的药丸数量越多、售价越高，支付的许可费也就越多。[113]穿透式许可费可能产生特许权使用权叠加效应，其下游研究和生产可能因太多权利人的存在而被阻止或阻碍。[114]穿透式许可费可能削弱创新，但穿透式许可费协议也是一种鼓励创新的有效的风险分担方法，存在促进创新和竞争的优势。这是因为，许多企业（尤其是新兴企业），无力一次性支付使用某种方法技术的许可费，这些技术的价值在于它们在开发新产品的过程中扮演着潜在但并不确定的角色，允许这些企业仅在成功开发出适销产品之后支付费用是一种或然性付费安排。在这种意义上，穿透式许可费与非排他返授规定具有类似的风险分担效果。穿透式许可费在延长时间和扩大专利授权范围方面提出了潜在的专利滥用问题。反垄断规则无法检测到所引发的时间或范围问题的全部范围。专利滥用的发现不会导致金钱损失，其救济办法是使专利无法执行。[115]
在一般情况下，专利权人要实现许可中的搭售，往往需要在与被许可人的许可协议中就所搭售的产品或服务以及其他条件作出明确约定，并将被许可人履行这些义务作为获得专利权许可的条件。而专利联营许可中的搭售一般无须签订明确、具体的搭售协议条款，而是通过所有进入联营体的专利技术作为一个整体集中对外进行一揽子许可的运行模式来实现。一揽子许可（blanket licenses）又称包裹许可（package licensing），是指专利池将所有入池专利捆绑在一起对外进行许可。一揽子许可堪称涉及纯知识产权的搭售安排的子集，在这一意义上，此种搭售虽然也会存在杠杆原理，但并非单向的知识产权专有性的延伸，而可能是双向、平等的，“搭售”和“被捆绑”的产品均属知识产权许可。
这种一揽子许可具有的优势显而易见：许可人为了使被许可人更容易接受其专利搭售行为，通常会降低结卖与搭卖专利的整体授权价格，收取相对合理的许可费，对于被许可人而言，可以缩短谈判周期，降低交易风险，节约交易成本。究其本质，一揽子许可合同是知识产权的整体授权，相当于批发商整盒出售办公用品，或土地开发商整体销售其产品，并不冒天下之大不韪。问题是，因为专利联营机制对无效专利具有特殊的庇护作用，通过专利联营集中对外一揽子许可模式所形成的搭售，被许可人所得之搭售品未必是真正的专利技术，其中往往包含了诸如不符合专利法律保护条件的专利、超过有效保护期的专利、不可执行的专利以及早已成为公知的非专利技术等。如果专利池只提供一揽子许可而拒绝让被许可人选择专利池中的部分专利进行个别许可（individually licensing），包括禁止其成员提供个别许可，即所谓强制性一揽子许可是否构成专利权滥用。与此相近但又有所区别的问题是，如果专利池只提供一揽子许可但同时允许专利池成员单独对外提供个别许可是否会引起垄断之忧。按照美国法律，许可人基于一个以上的专利许可的一揽子许可本身并非是非法的或者构成专利权滥用，如果被许可人自愿接受一揽子许可，自然不会产生专利权滥用的问题，但如果对某项专利拥有市场力量的专利权人在对该专利进行许可时强制性要求对方接受若干项专利的一揽子许可作为条件，则也会被认为是反竞争的[116]。
1988年《专利滥用改革法》（Patent Misuse Reform Act of 1988）削弱了对强制一揽子许可的滥用禁止，规定专利权人将取得另一专利权的许可作为许可任何专利权利或者许可销售专利产品的条件的行为并不构成滥用，除非该专利权人在对与许可或者销售所基于的专利或专利产品相关的市场拥有市场力量，对一揽子许可是允许的。[117]美国联邦巡回上诉法院2005年在“美国飞利浦诉美国国际贸易委员会案”（U.S.Philips v.ITC）中认为，飞利浦仅提供一揽子许可而拒绝就部分专利个别许可的行为并不具有反竞争性。[118]通常，强迫性一揽子许可本质上是搭售协议的一种特例对待。在这种情况下，专利权人拒绝签订分别许可个别专利权合同，而是强制性把所有专利捆绑在一起许可，或者对专利池中的所有专利规定一个统一、不变的价格，并且强迫被许可方接受，不容许被许可方进行商讨或不考虑许可使用费的其他相关因素。例如，我国DVD行业遭遇的专利池许可费用过高就是一种典型的一揽子许可行为。打包许可既可能产生类似搭售的竞争封锁效应（因为其迫使竞争对手跟一个为零的价格竞争，令后者能够获胜的希望无几），还可能产生创新封锁效应，因为在价格为零时被许可人的选择仅限于许可人的现有专利技术和公有领域的旧技术，令竞争对手的新技术被摒之于外。
不同于普通商品和单个专利的搭售，专利池搭售具有自身特殊性，即使专利池中单个专利权不具有支配地位，但相关专利权人的“抱团”足以产生限制、排除竞争的效果。专利池搭售的表现形式主要包括搭售非核心专利、搭售同族专利、搭售无效专利、搭售另一专利池、搭售认证服务五种类型。一方面，专利池中的无效专利和有效专利被打包在一起进行许可，被许可人因为不被允许对池中专利进行逐个分析或者缺乏逐个分析的能力而往往无奈接受整个专利池的专利许可。另一方面，专利池许可可能导致诸多被许可人一律使用专利池中的专利技术，而被许可人在专利池中支付了使用费后往往对挑选其他竞争者的类似技术甚至更优技术产生惰性，从而可能强化专利池权利人的市场份额和竞争优势，造成垄断者更加垄断、严重缺乏竞争的局面。
标准必要专利由于锁定了某一技术标准而获得垄断，具有唯一性和不可替代性，经营者欲实施标准则必然要购买和实施该专利技术。相反，非标准必要专利则或多或少存在可替代性，对被许可人的价值是不确定的，被许可人根据自己的需要而决定是否使用，可以用替代技术绕开非标准必要专利。如果将标准必要专利和非标准必要专利进行强迫捆绑许可，将导致专利权人在标准必要专利许可市场上的市场力量延伸到非标准必要专利市场，使被许可人不得不接受这种强迫交易，进而将阻碍或限制非标准必要专利市场中的竞争，对竞争的负面影响是显而易见的。在“高通案”中，高通的专利比较特殊之处在于，其许多专利属于其他厂商在实施相关标准时不可避免地会使用到的标准必要专利。在高通公司对外许可的专利组合中，高通公司的无线标准必要专利主要涉及无线通信技术，而不涉及无线通信终端的外壳、显示屏、摄像头、麦克风、扬声器、电池、内存和操作系统等。无线标准必要专利具有核心价值，非无线标准必要专利不必然对所有的无线通信终端具有价值，无线通信终端制造商不必然需要获得高通公司的非无线标准必要专利许可。在专利许可中，高通公司不将性质不同的无线通信标准必要专利与非无线通信标准必要专利进行区分并分别对外许可，而是利用在无线通信标准必要专利许可市场的支配地位，没有正当理由将非无线通信标准必要专利许可进行搭售。高通虽然将专利清单发给了这些企业，但并未告知这些企业到底用了清单中的哪些专利。即便大部分企业实际只用到其中的几个专利，也同样被发来长达几百页的专利清单，被迫交付整个专利打包的价钱。大部分的中小型企业并没有足够的人力资源来读懂这些合同，又慑于高通的强势地位，只有被动签字的份，显然是店大欺客。手机是由芯片组、内存卡、显示器、电池等大量硬、软件构成，高通持有的2G、3G、4G标准必要专利全部体现于芯片组，而芯片组成本约占手机总成本的4%至20%。高通公司在将无线标准必要专利和非无线标准必要专利进行一揽子许可的同时，向手机生产企业搭售的专利许可费并不是按照芯片组的费用来计算，而是以无线通信终端的整机批发净售价5%作为计算专利许可费的基础。此举在直接抬高手机价格的同时也加大了消费者的购买支出，涉嫌构成我国《反垄断法》禁止的“以不公平的高价销售商品”的规定。
欧盟竞争法以及许多其他国家的法律使用“滥用市场支配地位”的措辞，而不像《谢尔曼法》第2条那样使用垄断化的措辞。滥用市场支配地位的违法行为类似于美国法的“垄断传导效应”（monopoly leveraging）[119]这类违法行为，但这一概念因为与《谢尔曼法》的措辞不一致如今已基本遭到抛弃。垄断传导效应型违法行为的调整对象是，利用其在主要市场上的地位在某个次要市场上获得“不公平”优势的支配地位企业。[120]搭售行为的违法性在很长一段时期内无论是依据知识产权滥用法则还是反垄断法，均建立在“传导效应”理论基础之上。申言之，搭售行为之所以违法，乃因为其将专利权人的垄断利润从搭售品市场传导或扩张至被搭售品市场。[121]按照这种杠杆理论，专利或版权“滥用”法则将搭售问题等同于不适当的专利权行使，搭售似乎对竞争具有“原罪”。法律对搭售的敌视态度正是源于专利或版权“滥用”法则，只是后来才进入反垄断法领域。然而，芝加哥学派的单一垄断利润理论（Single-monopolyrent Theory）否定了搭售的传导效应，认为若被搭售品是竞争性的，那么搭售对竞争的影响极其有限，并不具有反竞争效果，否则任何有市场势力的产品就都可以通过搭售来获得垄断。垄断企业的垄断势力向其他市场的延伸并不能增加其收益，反而有可能减少利润，只能在一个市场上实施垄断势力，并不能对被搭售品收取第二个垄断价格。因为如果被搭售品的价格高于竞争市场上的价格，消费者将减少被搭售品的购买进而减少搭售品的购买，因此，搭售并不能获得额外的垄断利润，传导效应并非企业搭售的动因。
事实上，对于如何划定专利内含的“排他权”与反垄断法所关注的“反竞争排斥”之间的界限，美国法院的态度模糊且不一致，经常将“边界排斥”（boundary exclusion）与“市场排斥”（market exclusion）混为一谈。[122]知识产权的权利是“边界排斥”，而鲜为“市场排斥”。例如，农民有边界排斥权将玉米地带的入侵者排除在外，但这种权利很少赋予任何垄断玉米价格的权力。一些先驱专利确实可能赋予重要的市场力量，特别是在这些专利被广泛解释的情况下尤其如此，但大多数专利都没有这种效果，[123]不能根据其专利覆盖了所搭售的产品的事实就推定存在市场势力。这种推定专利权人具备市场势力的传统观点被美国联邦最高法院称为“历史上对搭售所持不信任态度的残余”。[124]从历史上看，专利组合是在确定企业市场力量范围时考虑的众多因素之一。版权甚少赋予重要的市场权力，商标的市场排斥效应更是极其罕见，仅仅令经营者各就各位而已。与芝加哥学派对捆绑与搭售传导效应的否定建立在分析的静态假设之上不同，后芝加哥学派基于企业的动态博弈更全面和完整地研究了捆绑、搭售的激励和经济效应，将捆绑、搭售的动因分为策略动因和效率动因，其中阻止进入、缓解竞争、获得竞争优势、价格混淆等策略动因有可能引起反竞争性和市场排斥效应，对市场竞争环境造成不利影响。
在法律上，搭售的“传导效应”是一种纵向关切，以消费者价格的提高为关注对象，其“封锁效应”（foreclosure）则是一种横向关切，关注对竞争对手的排斥。[125]如果两种产品都具备一定的市场势力，将它们集中于同一家企业更有可能降低而非提高价格。这将导致一种“反向传导效应”，把销售从两家企业引向同一家企业，却能够让消费者受益。[126]如果搭售的经营者不具有市场支配地位，搭售的实施是具有纵向关系的两个企业以协议或者共谋的方式进行联合行动，属于联合限制竞争行为而并非滥用市场支配地位。如果搭售行为仅仅封锁创新或接近公有领域，则未必构成反垄断政策的关切对象，难谓导致垄断搭售行为，不应一味地把搭售行为归于垄断的范畴，而应构成知识产权政策的关切对象。这种搭售的知识产权滥用是自身权利使用的异化，有必要将知识产权滥用从反垄断法中解脱出来，最好将其留给知识产权制度的内部机制处理或者有时留给侵权法处理。
滥用抗辩尽管应适用于违反反垄断法的行为，但同时也应该适用于不违反反垄断法但削弱这些知识产权政策的行为。知识产权法虽然也关注反竞争的限制行为，但其关切对象应该更加广泛。滥用法则如果真的被作为一项落实知识产权政策的工具而不仅仅是挂着另一个名字的反垄断执法，就应该专注于封锁效应。易言之，认定搭售构成知识产权滥用的关键在于，知识产权人从事的行为是否不合理地封锁未来创新或者封锁接近公有领域。[127]搭售安排只有当搭售阻止竞争对手进入市场时才是限制竞争的，必须表明存在市场支配地位或限制竞争影响，否则对于反垄断法而言泛化造成“失入”，而对知识产权滥用而言窄化造成“失出”。
（四）回授条款
回授条款（grant-backclauses，亦称“返授条款”）是指专利权人以许可为条件，要求被许可人必须将基于该专利产品或技术而作出的后续改进或使用标的技术所获得的新技术应当向许可人报告、转让或授权。依据回授的权利所涵盖的范围大小，回授可分为广义回授和狭义回授，广义回授要求被许可人向许可人回授所有与原技术相关的改进或新技术的权利，而狭义回授只要求被许可人对与原技术直接相关的后续改进或直接衍生技术进行回馈授权。以许可人向被许可人许可的技术的重要性作为标准，回授条款可被分为关于“次要技术”（the peripheral technology）和“落后技术”（the backward technology）的许可协议中的回授与关于“核心技术”（the core technology）的许可协议中的回授。当被许可人被授予的是“次要技术”或“落后技术”时，被许可人在这一技术基础上不大可能得到任何具有市场竞争力的革新，回授条款不仅不太可能对被许可人的创新积极性造成任何有实质意义的影响，反而有利于消除没有必要的研发支出。
依据回馈授权所采取的方式，回授可分为许可型回授与转让型回授。依据被许可人是否能获得补偿，回授可分为有偿回授和无偿回授。依据被许可人能否获得技术后续成果的相应权利，回授可分为双向回授（互惠回授）与单向回授。依据许可人对该改进或创新享有权利的情况，回授可分为独占性回授或非独占性回授。其中，独占性回授是指被许可人将新技术全部回馈给许可人，自己亦一无所有，不得有任何保留；排他性回授是指被许可人将改进性专利回馈许可人，但也保留了自己使用新技术的权利；开放式回授是指许可人、取得改进性技术专利的被许可人及其他被许可人都可以使用这一后生技术。前两种回授一般被统称为强制性回授。第三种回授方式可以被称为开放式回授，更接近于从属许可，许可人为保持产业的标准化，将这些新技术从属于原专利许可给其被许可人，维护了标准的统一，使下一代产品能与前代产品兼容，从而有助于竞争。
专利由于本身具有法律垄断权，构成禁止垄断的例外，任何专利许可安排无疑都会受到司法部和法院的密切关注。授予条款因为涉及专利垄断的交换，易于双重敏感。[128]回授条款倾向于增强原始许可人的排除权，因为改进专利的时间超出了原始专利的期限，或者因为它将范围从原始发明扩展到新的市场。[129]是故，回授契约可被视为违反《谢尔曼法》第1条的贸易限制合同或许可人违反《谢尔曼法》第2条的垄断化。在1947年的“透明包装机械公司诉斯托克斯-史密斯公司案”（Transparent-Wrap Machine Coro.v.Stokes＆Smith Co.）中，透明包装机械公司将关于一种制造透明包装材料并给其镀字的机器的专利独占性许可授予斯托克斯-史密斯公司，规定被许可人必须将对这种机器所做的任何可获得专利的改进转而回授给许可人，但被许可人数年后研发出了与原专利技术相关的改进技术并取得了专利，却拒绝向透明包装机械公司回授、转让，并认为原许可协议的内容构成专利权滥用而请求法院裁定该回授条款无效。地区法院认为该回授条款有效，第二巡回法院的法官勒尼德·汉德（Learned Hand）则推翻了上述判决，认为非独占性的回授应当可以被容忍，而独占性回馈授权本身是违法的，不具有强制执行性。为了得出这一结论，汉德法官将回馈授权与搭售进行类比分析：搭售安排不合理地扩展了许可人所拥有专利的“合法垄断”的范围，违反了专利法，也触犯了宪法包含的公共政策所保护的公众利益。和搭售一样，独占性回授具有扩展许可人所拥有专利的“合法垄断”范围的效力。如果在原始专利期满后的一段时间内，只有许可人自己可以对后续改进技术行使独占性的权利，许可人相当于变相地延长了自己的专利权所能带来的合法垄断期。然而，最高法院的道格拉斯（William Orville Douglas）法官与第二巡回法院的意见存在分歧，驳回了被许可人有关回授条款降低了被许可人创新激励的主张。在道格拉斯法官看来，回馈授权与搭售的类比是不可取的。在搭售的情况下，许可人将专利权所具有的合法垄断力扩张到不具备专利权保护的其他产品或服务上，即使用“合法垄断”来创造“非法垄断”，而回馈授权所涉及的问题是“利用一项合法的垄断力来获取另一种合法的垄断力回馈授权”，即通过基本专利的“合法垄断”来获得其他合法的垄断，因此回馈授权并非本身违法的专利权滥用，应当具有强制执行性。不过，当回授是一个宏观、垄断性的市场计划中的一部分或者多个回授形成了一种不容忽视的市场集中效应时，回馈授权可能构成对反托拉斯法的侵犯。[130]道格拉斯法官并没有对回馈授权被用作违反反托拉斯法的手段的具体情形进行界定和说明，所以此后关于回馈授权的合法性问题一直存在争议。
在20世纪70年代，由于美国司法部认为专利赋予了市场力量，专利许可中的回授条款的合法性可能会引发反垄断挑战。[131]但美国联邦反托拉斯当局20世纪80年代后就回授对创新、消费者福利和竞争影响方面有了更为恰当的看法，根据许可安排的总体结构和相关市场的条件来审查回授条款的可能影响，要求考察许可人是否具有市场支配力，不再从专利所有权推定市场权力。[132]美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，回授条款在某些情况下具有积极意义。如果该回授条款为非排他性许可，通常有促进竞争的效果，因为这虽然要求被许可人将改进成果许可回许可人，但也允许被许可人保留某些使用权或所有权[133]。回授特别是在非排他性回授时，可以产生促进竞争的效果。[134]这种安排为被许可人和许可人提供了双方共同承担风险的机制，补偿许可人在合同所涉及技术的基础上进一步开发研究的投入，让许可人得以再利用回授的技术革新成果进行后续的改进研发。[135]
由于未来技术的不确定性，许可人为保证自身利益免受损失和技术交流的顺利进行，在许可合约中纳入回授条款，有利于优化资源配置，降低许可人面临因自己许可授权的行为和被许可人后续不断的技术创新挤出而被市场淘汰的风险。正因许可人今后可通过从被许可人处得到的革新成果获取一定的商业利益，也就意味着许可人对被许可人的选择将会影响其今后利益的大小，因而回授条款能够促使专利许可人选择高能力的被许可人，而高能力被许可人具有创新能力也在一定程度上能促进技术进步。如果没有回授条款的附随限制设置，知识产权许可人会因为担心自己的技术受到新技术成果的冲击而遭淘汰，往往会为了保住自己的技术地位而宁愿选择研发能力弱的公司作为被许可人，这显然与促进技术创新、优化资源配置背道而驰。在合同双方市场力量均等的情况下，签订许可协议、接受回授条款的双方并不都真的认为被许可人会实际从事技术的后续改进研究，回授条款的存在只是作为一种设计，以保证许可人有权接触到可能意外发现的技术改进，不太可能影响到被许可人的创新动机。
在包括知识产权在内的财产法对财产权进行了初始配置之后，当事人可以以此为起点利用合同作出个案情形下更具针对性的秩序安排。许可人有理由认为被许可人可能实际从事技术的后续改进和创新研发工作时，回馈授权条款的存在可能会影响被许可人的创新积极性，但许可双方可以通过诸如允许被许可人保留相应权利、免费使用相关改进技术之类的协议安排来避免、抵消这种创新动机的损失，否则过于严苛的回馈授权条款设计将使被许可人得不偿失，即便取得了任何技术进步也会极力想方设法对许可人隐瞒而不愿与其分享。而在许可方具有市场支配地位的情况下，单向性回授条款则让被许可人就其改进的技术非但不得许可他人使用，连自身都无法使用，因此这种由许可人对改进成果坐享其成的回授表现出明显的权利义务失衡性，令被许可人的自主研发落入“为他人作嫁衣裳”的尴尬境地，实质上是施加于专利技术改进权利的限制，容易导致被许可人丧失创新激励，减少被许可人从事改进发明的动力，削弱创新市场的竞争。[136]具有市场支配地位的许可人通过独占性回授不断获得新的专利和改进技术，通过基础专利索取、控制所有的改进专利而无须给予补偿或承担互惠义务，使得许可人在该项技术领域的支配力延伸到原专利的保护期限以后，从而形成技术垄断和市场控制，无法收回开发新发明所需的研发费用的被许可人将失去其在市场上的竞争优势。许可协议的排他性，特别是专利池安排中的排他性回授许可模式，可能破坏即使在同一技术领域的非许可人和潜在创新者的创新动机。[137]此外，处于同一竞争市场的双向回授的当事人由于处于一种竞争关系，极易因双向回授就所生产产品的定价、销售领域等达成共谋，以达到掌控该技术市场、排除阻碍其他竞争者进入的目的，从而产生反竞争的后果。
欧盟委员会于1996年颁布了《关于对若干类型的技术转让协议适用欧洲共同体条约第81条（即原第85条）第3款的第240号条例》[138]，即通常所称的《技术转让规章》《240／96条例》。《技术转让规章》第1条为基本豁免条款，规定集体豁免适用的条件和基本范围，凡符合规定条件并在豁免范围内的技术许可协议，不受《欧洲共同体条约》第81条第1项的禁止；规章第2条第1款指出了技术转让协议中通常包括的18种一般不影响竞争、不妨碍获得豁免的限制性条款，这些条款也被称为“白色条款”；规章第3条提出了技术转让协议中不能得到集体豁免待遇的限制竞争条款，这些条款被称为“黑色条款”，凡包含了该条列举的限制性条款的许可合同皆不予豁免，而且不适用合同无效的可分性规则，以防当事人规避法律；第4条为“灰色条款”和通知异议程序条款，规定既不在基本豁免和白色清单之内又不在黑色清单之内的限制性许可合同条件，尤其是本条列举的合同条款，当事人可将许可合同事项通知欧共体委员会，如后者4个月内未提出异议的，即视为获得豁免。欧盟委员会于2004年颁布《关于对若干技术转让协议适用条约第81条第3款的第772／2004号条例》以及《关于对技术转让协议适用欧洲共同体条约第81条的指南》，[139]原《技术转让规章》同时废止。
针对原条例中规定的“三色清单”拘于形式、过于僵化复杂的抱怨，欧盟委员会不再采用过于详尽、确定的“三色清单”的模式来规定有关限制条款是否能够适用集体豁免，而采用制定一个“宽泛的、伞状的”集体豁免条例再加上一系列详尽的“指南”的形式，增加了适用豁免的灵活性。新条例取消了可以自动得到豁免的“白色条款”，同时，类似“灰色条款”的规定也被取消，这意味着当事人不必再向委员会通知或者申请豁免而必须自己判断其协议是否适用豁免。新条例的“严重性限制条款”类似于先前的“黑色条款”。严重性限制条款的存在，将使得整个协议都不适用豁免。新条例的重要创新是对竞争者之间签订的技术转让协议与非竞争者之间签订的协议适用不同的规则，与竞争者之间的许可协议相比，非竞争者之间的协议将获得更多的豁免。新条例对协议的种类也作了区分，分为互惠协议和非互惠协议，互惠协议可以获得更多豁免。这种区分体现出更大的灵活性，使欧盟委员会能够从协议实质判断协议条款是否限制竞争而不必局限于条款的形式。新条例强调应根据市场力量的程度来确定协议能否豁免，市场份额也成了一个基本的考量因素。因此，在依据新条例分析技术转让协议中的回授条款时，首先要考虑的问题是协议各方之间的关系是竞争性还是非竞争性的，回授关系是互惠或非互惠的。新条例同时规定了“被排除的限制”，主要是独占性的回授条款、对权利效力的不争执条款、限制技术研发的条款，这些限制不享受豁免。
欧盟2004年《关于对技术转让协议适用欧洲共同体条约第81条的指南》也论及了排他性回授：对许可专利的改进如果可以在不侵犯原许可专利的情况下就能被实施，则属于可分离的改进。要求将许可专利的可分离的改进向许可方进行排他性许可或转让，可能会降低被许可方创新的积极性。在对落在整批豁免范围之外的排他性回授进行评价时，许可方在技术市场上的市场地位也是相关因素。许可方的市场地位越强，排他性回授越有可能限制创新方面的竞争。不可分离的改进的排他性回授和转让不属于限制竞争，因为不可分离的改进没有许可方的允许不能由被许可方使用。对于非排他性回授，欧盟发布的《关于对技术转让协议适用欧洲共同体条约第81条的指南》指出：整批豁免确实适用于关于可分离的改进的非排他性回授。即使非互惠的回授义务亦然，即回授义务仅加于被许可方以及许可方有权将可分离的改进提供给其他被许可方的情形。非互惠的回授义务通过允许许可方自由地决定是否以及在何种程度上将自己的改进交给被许可方，可以促进创新核心技术的传播。
在“高通案”调查过程中，高通公司所主张的免费获得被许可人的专利反向许可有三方面理由：一是高通公司从被许可人获得专利反向许可是为了保护高通公司的业务及基带芯片客户免受专利侵权的困扰；二是高通公司要求免费反向许可是与被许可人总体价值交换的一部分；三是许多中国被许可人不拥有在实质价值上能够交换的专利组合。[140]事实上，要求免费反向许可乍看上去如同霸王条款，属于附加不合理条件，但高通有自己的考虑，因为这样可以很方便地避免自己的客户因为使用自己的产品陷入诉讼，每个高通的客户似乎都被要求免费反向许可，却因此避免了很多潜在的诉讼风险。例如，小米和中兴都是高通客户，因为高通的这一要求，小米和中兴都可以通过与高通的交易自动获得中兴的专利许可。高通给予了苹果、诺基亚、华为等企业许可费折扣。据iSuppli中国区研究总监王阳的介绍，厂商最终需要缴纳多少专利费，还是取决于在核心专利领域的话语权。“以诺基亚为例，由于掌握核心专利，其支付给高通的专利费用比例约为3%，国内企业像华为等有核心专利，专利费用相对低些，但像OPPO、Vivo等品牌没有核心专利，交付高通的专利费比例就为5%。”[141]
多方许可协议中的回授条款形成“金字塔型回授”体系，使被许可人在许可技术领域内的全部改进与创新成果将汇集到原始技术许可人的手里，处于塔尖的原许可人可通过回授条款仅仅凭借最初的技术成果而一劳永逸，轻易获得多方被许可人源源不断的技术改进信息和成果，将有助于原许可人不但在知识产权权利有效期内控制这些技术，而且在技术权利期满后乃至很长一段时期内仍可处于该技术领域的市场支配地位，对市场的自由竞争形成威胁。而存在多个被许可人的普惠型回授，使被许可人投入大量时间金钱耗费精力心思才得到的改进或新技术成为“公共产品”，导致自主创新成为不“经济”的事情，作为理性经济人的被许可人进行创新活动的心理刺激大大减弱直至完全失去创造的动机。[142]一方面，由于高通强制中兴、华为等企业将自身专利反向授权给高通公司，导致其他企业一旦购买了高通的芯片，就相当于购买了所有相关企业的专利，最大限度地减少来自竞争对手的专利战，避免陷入反复的诉讼之中。这构筑了高通牢固的下游生态链关系，也促进了高通芯片的销量。另一方面，过去中兴、华为等厂商虽然有专利投入和积累，但是强势的高通方在交叉许可合同中对他们所拥有的专利包的价值评估几乎为零。高通生态链模式的核心目的就是使下游企业形成一盘散沙的局面而聚合众力营造唯我独尊的市场支配地位，使得没有技术积累的手机厂商沉湎于对高通的“依赖”而无法自拔。在很长一段时间内，中国手机厂商普遍专利较少，正是“专利回授条款”让很多厂商避免了国际手机巨头的绞杀。但从长远来看，该条款其实是鼓励厂商“不创新”，鼓励“劣币逐良币”，变相促进了山寨泛滥，不利于一个国家的产业长远发展。[143]
国家发展和改革委员会认为，高通要求专利免费反向许可，抑制了被许可人进行技术创新的动力，排除、限制了无线通信技术市场的竞争。虽然高通本身进行实体生产，可能使其反向许可的请求被界定为交叉许可，但即使如此，部分被许可人可能同样持有高价值的专利组合，却迫于高通公司的支配地位得不到相应公平合理的对价，因此这样的免费反向许可仍然会触犯《反垄断法》第17条第1款第1项禁止的“以不公平的低价购买商品”。通过这种方式，高通最大限度地榨取其标准必要专利的价值，从而从另一种途径进一步索取了过高的专利许可费率。因此，高通公司凭借自家专利优势，一方面向手机企业收取不菲的专利授权费，另一方面又不顾被许可人的专利价值而一味要求免费的反向许可，却拒绝支付合理的对价，实际上是以不公平的低价购买了被许可人拥有的专利，属于滥用市场支配地位。高通在整改措施中表示取消回授条款，意味着小米和中兴都可以自行维权，可能带来国产手机制造商之间的专利战硝烟四起，但从长远来看有利于中国企业真正发展壮大。同时，这也意味着国产手机制造商有了和高通讨价还价的筹码，通过交叉授权降低高通的授权费，获得了为创新价值变现的空间。从策略上说，取消了强制免费反向授权的中兴、华为、联想等专利创新积累深厚的中国公司在重新与高通达成协定之后，既可以选择不将自己的专利授权给高通，而与其他的企业谈判并收取相应的专利费；也可以选择与高通谈成新的合理价格交叉许可，以免除一家一家去收费的麻烦。
创新与发明之间的区别如同库恩所说的常规科学与范式转型的区别。发明的标准理念是理查德·尼尔森（Richard R.Nelson）等所说的离散发明，假定发明是通过发明者的洞察力和努力创造的。最初的发明是独一无二的，但并未指出后续技术的广泛应用。离散发明倾向于不包含许多相互关联的组件或被列为较大产品系统的组成部分，不鼓励开发多种辅助产品。然而，在许多技术中，发明的标准思想是不合适的。在生产由多个不同组件组成的产品的行业中，技术创新是累积的，原有专利的许可构成被许可技术进一步发展的基石。创新涉及新工艺和产品的发现、开发、改进和商业化等多方面的努力，不仅包括最初发现或创建潜在的新产品或工艺流程，还包括其后续开发和商业化。[144]尤其是在软件领域，技术创新通常是在现有技术水平上的增量式进步，软件产品日新月异，更新换代层出迭见，但技术的进步幅度微小，产品代际差异不彰，绝大多数程序甚至无法通过专利法上新颖性或非显而易见性的审查，[145]属于小步快跑而非一路高歌猛进，但这也是最节能、最有效率的积跬步以致千里。随着科学技术的高速发展，各个技术之间的依赖性逐渐增强，阻碍专利形成的专利丛林潜滋暗长，增加了在先专利对在后专利在使用过程中所造成的实质性相互阻滞的危险性，在后技术越来越离不开在先技术的支撑。如果B是一项对于在先专利或者基础专利A加以改进而获得的从属专利，那么，其被实施必须先得到基础专利A的专利权人的授权。由于改进技术（无论是否申请专利）尽管由被许可方掌握，但该等掌握有可能属于消极掌握，其实施离不开基础专利权人的许可。即使在回授许可的情况下，原始许可人仍保留一些排他权；该权利只是由他人分享而被稀释，并非被破除。许可人仍然有权排除所有非被许可人，并且许可人如果扩大其专利垄断的排他权，至少会影响所有非被许可人。[146]原始专利权人如果不能分享由其专利经改进而得到的技术，则其索要的专利许可费用就可能高不可攀，致使潜在专利权被许可人望而却步。特别是在许可人和被许可人都使用被许可的技术时，这能够使知识产权许可人及时跟上被许可人改进技术的步伐以保证自己在技术上的先进性和商业利益，增强自身的市场竞争力。
从理论上讲，在先专利授予其持有人一种类似于矿场租赁的“潜在权利”，允许其开发所有专利的界限和技术。然而，由于勘探者无法预见原始专利所涵盖的所有潜在产品，因此技术远比矿脉更具活力。如果仅凭先驱者获得改进原始工作的权利，创新就会遭罹扼杀。专利和商标机构通过牺牲明确的法律权利来激励创新，通常会授予改进。改进专利被认为是对“早期”“主导”专利的“从属”。[147]这些从属和主导的专利相互制约。在侵犯主导专利的情况下，从属专利不能利用。同样，未经从属专利权人许可，不能在改进的实施方案中开发主导专利。[148]正如美国学者埃尔曼（Henry W.Ehrmann）所言：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’的概念。这种概念认为一项权利，即使是被合法地取得，也不能够用来满足与其原始目的相悖的目的。”[149]
对于回授案件的反垄断审查，反垄断主管机关主要关注的是回授是否对市场竞争产生不利的影响，但对回授条款是否构成知识产权滥用，目前理论界没有很好地解决这一问题。回授条款的知识产权与正当的知识产权行使貌合神离，而知识产权滥用与滥用市场支配地位两者也貌合神离。与知识产权滥用法则就权利而论权利集矢于边界封锁不同，当回授条款满足反垄断法的滥用市场支配行为的严格定义时，应该依据反垄断法引入正轨，并且从超越知识产权许可合同的当事方关系，集矢于回授行为对既定的相关市场竞争秩序损害的校正。我国学术界对通常所谓的回授条款等“知识产权滥用的反垄断法”，实际上就是美国学者所力图破解的知识产权滥用本身法理主体性缺失的症候。反垄断法的正当关切对象是现有竞争对手或其技术遭受的封锁效应，专利法的目光则必然投向未来。创新之路不可预见，并且技术在被改良者用作开发新事物之前，其价值往往被低估。传统的反垄断分析方法对于现行的市场竞争封锁往往能够提供有用的工具，但当潜在封锁对象是新兴产品或技术时，反垄断法有关起诉资格、因果关系和损害的要求往往均无法得到满足。相竞争的生产商无法证明，假如没有知识产权人的限制，新产品或技术本将取得市场成功。知识产权人从事的反竞争或反创新行为往往会阻止竞争技术的进一步发展和推广。知识产权政策强烈关注、鼓励创新，只要专利回授行为可能对创新造成某种明显的损害并且不存在抵消性的效率作为正当理由，足以支持将其认定为知识产权滥用。
（五）过期专利收取专利许可费
包含过期使用费（post expiration royalties）的专利许可条款是不可执行的，是一种无执行力的约定。专利法在赋予专利垄断权的同时已经考虑到了其历史延续性和后续利用的成本效率，权利人如果在专利期满以后仍然索取使用费，无疑是非法延长了专利法赋予的有限时段，有违专利立法的初衷。在1964年的“布鲁洛特诉赛斯公司案”（Brulotte v.Thys Co.）中，专利权人拥有的12项与生产啤酒花采摘机的专利一揽子许可中的7项专利保护期已经届满，而专利权人却要求被许可人一并支付全部专利的使用费。美国最高法院依据滥用的传导效应理论认定，专利权人在发明进入公共领域后依然企图控制这些专利，是对专利法的当然违反。这种行为类似于试图将专利产品的销售或使用与非专利产品的销售或使用相结搭，是以受到专利法保护的专利权为杠杆，将许可费扩展至过期或不合法的专利。“如果制造者或使用者由于可引起禁止反言的明示合同或者默示行为而限制自己使用过期的专利发明，他将剥夺他自己或消费公众自由使用披露专利而获取的利益。公众通过给予专利权人一定期限的垄断已经为这种自由使用付费。因此，任何在专利过期后企图保留或者延续专利权人或主张专利垄断权的人的专利权的做法都是与专利法的政策和目的相违背的。”[150]在“高通案”中，高通辩解不存在对过期专利收取专利许可费的问题。其理由是，虽然每年都有一些专利到期，但有更大数量的新专利进入到专利包中。发改委认为，尽管高通不断有新的专利加入到专利组合中，但高通未能提供证据证明新增专利价值与过期无线标准必要专利价值相当。同时，高通不向被许可人提供专利清单，且与被许可人签订的长期甚至无固定期限的许可协议中约定了一直不变的专利许可费标准。高通公司的过期无线标准必要专利包含在对外许可的专利组合中，被许可人未能获得公平协商的机会以避免对高通公司的过期专利支付许可费。[151]高通公司不向被许可人提供专利清单，笼统地对专利组合持续多年收取同样的许可费，实际上模糊了被许可人获得专利许可的具体标的，被许可人需要对高通公司的过期无线标准必要专利继续支付许可费。高通公司将过期专利也打包进专利组合，而过期专利已经进入公共领域，人人可免费使用，打包进收费的专利组合显然不合理，有种想浑水摸鱼的感觉，应该属于附加不合理条件。如果一项专利能为权利人在相关市场带来市场力量，该专利就会成为进入某一产业的实质性障碍。对这一专利的缺失，新的竞争者就很难充分、及时地入场，提供相同产品或替代品，开展有效竞争。此时，将该专利与过期专利裹挟一处，就会有效地锁定被许可人，迫使被许可人不计专利权有无都须向权利人“掏腰包”。这反过来又必然强化专利权人的市场支配地位，不可避免地增加被许可人的生产成本，并殃及消费者福利。在被称作“世界工厂”的中国，市场上诸多产品实际价格仍高于欧美日发达国家的一个重要原因，就在于我国企业必须向外方支付巨额的技术许可费，而这其中又有不少费用是在为过期专利买单。
期满后的特许权使用费问题虽然可能独立出现，但往往是在一揽子专利许可的背景下产生的。在授予专利权人的法定保护期届满后，该专利会成为公共财产，提供超出专利到期日的特许权使用费的许可协议可能构成专利滥用。[152]根据“黑兹尔坦研发公司诉珍妮斯收音机公司案”（Hazeltine Research，Inc.v.Zenith Radio Corp.）的判决，允许自愿一揽子许可。[153]可以肯定地说，强制性一揽子许可是一种滥用，是一种捆绑安排，限制了被许可人只能获得他想要的专利的自由。当使用一揽子许可时，将专利费用延伸到专利到期日之后的数年并不像强制一揽子许可那样明显令人反感。[154]从积极角度来看，这可以被视为延期付款，减轻了被许可人的即时支付义务。易言之，这一行为类似于许可人借贷给被许可人，被许可人在专利（或许可合同）到期后以分期付款的方式归还该借贷。为了变成单纯的延期支付，在专利到期后支付的费用应当独立于被许可人在专利到期后对技术的使用，也就是说许可费既可以是事先确定的一次付清，也可以在专利有效时与被许可人技术的使用相连。在专利到期后支付的许可费如果与被许可人的产出相连，就会引发更多潜在的问题，使被许可人在专利到期后变得缺乏竞争力。如果许可人和被许可人在相同的产品市场上竞争，那么这些继续支付的许可费就可以被看作是提高对手成本的方式。总之，这样的许可费制度必须经过被许可人的同意。因为被许可人知道，一旦专利到期，免费获得该技术就会成为合法的行为，所以被许可人永远不会同意，其支付的总额超过在专利有效时其为了获取技术所愿意支付的数额。在“布鲁洛特诉赛斯公司案”中，美国联邦最高法院也在无意间肯认了这一理论的错误：法院承认专利许可“权利人利用垄断杠杆收取其通过谈判所能得到的任何许可费”，但是却得出如下结论，即“要求就专利保护期届满后使用机器的行为支付许可费构成在届满之后的期间内主张垄断权”[155]。这种双重垄断是不可能存在的。许可费可以采取事先一次付清的方式收取，也可以分配到剩余的专利保护期之内，又或者分配到其他某个期间之内。
联邦最高法院在“布鲁洛特诉赛斯公司案”中似乎混淆了两个概念，一个是不同的专利保护期本身，另一个是对于使用某一既定保护期的专利采用不同的财务安排支付许可费。金融交易可以创设各种各样的安排，分别采用不同的支付时间和支付方式。高额交易往往允许把购买价格分摊在一个较长时期内，本身并没有什么反创新的地方。相反，灵活的融资安排能够促进而非阻碍交易，从而鼓励创新投资。延期的许可费安排不会阻碍人们接近已经进入公有领域的专利技术，由于延期许可费实质上是就保护期内的专利使用行为支付的一部分价格，对它们应采取跟任何其他债务偿还一样的处理方式。虽然偿还债务总是会挤占可用于其他活动的资金，对接近公有领域造成一定程度的封锁，但超过专利保护期支付许可费造成的封锁程度并不会高于其他商业债务偿还行为，例如不动产抵押、雇员工资或者已发生的税款。对于专利权人要求被许可人进行回授或在没有任何正当理由的情况下拒绝交易，相关的反垄断救济可以包括强制许可甚或是不可执行，以对竞争损害作必要的矫正，但攻击所有的而非明显滥用的许可条款在操作上可能适得其反；许可所产生的实际或感知到的风险会使专利权人严重偏向更为保险的不许可路线，造成摧折竞争的寒蝉效应，也有悖于“为天才之火加上利益之薪”的刺激技术进步的基本原则。相较于强制许可或者专利不可执行的救济方式，专利滥用原则则更加广泛，禁止过分扩大专利物理或时间范围的许可条款，无论专利权人是否拥有垄断力量或拥有垄断力量的危险可能性。[156]尽管专利权滥用原则完全可以胜任政策杠杆的工作，但随着时间的推移，该原则的作用被削弱。法院专注于将专利权滥用与其同类的反垄断紧密地联系在一起，相反对确定产业的各种细节和特点则少了很多兴趣。专利权滥用的确有其问题，其中包括一部分关于滥用地位和救济的不合理规则。但无论如何，反垄断、权利滥用所导致的竞争效果必须通过产业区分的方式加以检验，专利权滥用完全可以设计成为一种政策杠杆用来确保专利权保持在恰当的范围之内。[157]
（六）歧视性条款
由于定价权属于企业意思自治的范畴，不具有特殊市场力量的经营者可以自由定价以有效地促进商品营销。作为一种价格策略，价格歧视在经济生活中比比皆是，例如景区推出“学生票”制度，学生出示学生证即可享受较低的票价；商场、超市的“会员价”即是针对会员推出的优惠，这些都是在激烈的市场竞争下买卖双方对商品价格的价格自治。价格歧视的实施者必须是同一卖者、同一商品与服务，不同卖主索取不同价格称为价格分散；价格歧视不同于价格差别，其产品与服务必须具有同质性（同一质量、同一成本）。同等交易价格歧视针对的必须是相同成本的两笔交易，这在《罗宾逊-帕特曼法》中表述为“相同质量和级别的产品”。固然，同一卖方生产的产品具有相同的等级和质量，一般来说生产成本是相同的，但这种措辞还无法证明交易成本被涵盖其中。《罗宾逊-帕特曼法》将任何价格上的差异均视为价格歧视，而即便成本不同，价格相同也不构成价格歧视。按照《欧盟运行条约》第102条（c）的规定，价格歧视是指“（c）对同等交易的其他交易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位……”其中前半句明确价格歧视有两个构成要件：①针对同等交易；②采用不同价格。所谓同等交易，本质上是指两笔交易的成本相同。在存在有效竞争的市场上，竞争压力使各经营者的价格趋近于成本，因而两笔成本相同的交易应当采用相同的价格，除非卖方利用了市场力量。从条文的字面看，第102（c）项禁止的是价格歧视提供者的客户之间的竞争破坏。相较于美国法，欧盟法规定似乎更合理，因为该条文规定了价格歧视所引起的法律后果，将客户置于不利的竞争地位，且欧盟竞争法仅仅对“支配企业”的价格歧视行为持反对态度，而《罗宾逊-帕特曼法》对此并没有一定的限制。
事实上，任何拥有一定市场势力的厂商都有动机实施价格歧视来增加自己的利润。市场势力很小的厂商实施价格歧视只会产生很小的福利效应，而且价格歧视通过增加利润会促进投资，市场势力很小的厂商实施价格歧视可以使自己变得更具竞争力。[158]我国《反垄断法》借鉴欧盟竞争法，对价格歧视行为的定义是“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。其中，两处出现“条件”一词是应当避免的。前半段“对条件相同的交易相对人”（可称之为“成本端”）以“条件”界定交易相对人的可比性，后半段“在交易价格等交易条件上”（可称之为“价格端”）以“交易条件”界定歧视的表现形式。“条件相同”一词显然应当是“同等交易”的意思，而“交易条件”除了交易中的价格条件之外，还包括运输条件、交易地点、交货方式、付款方式等其他条件。此类价格之外的条件差异通常最终会产生价格歧视的效果，例如卖方向一家买方提供运输服务，对另一家买方则不提供，其效果等同于对前者降低价格；但如果前一买方需全额支付运输费用，则卖方从两笔交易所得的回报率并无不同，因而不是价格歧视。事实上，“对不同交易适用同样的交易条件”也属于价格歧视。易言之，价格歧视关注的核心问题不是价格之间的差异，而是价格与成本的关系，即卖方从不同买方所得到的回报率不同。如果对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格，或者买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格，且这种价格与成本根本无关，就可能构成价格歧视，使相同产品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们之间的公平竞争。
实行价格歧视的主要目的是侵占消费者剩余并将它转化为经营者的利润。按照经济学中一级价格歧视、二级价格歧视和三级价格歧视三种类型的划分，这三类价格歧视都不会减少社会总产出，在有些情况下甚至是增加社会总产出所需要的。其中，一级价格歧视是完全价格歧视，指卖方能够对个别消费者索要其愿意支付的最高价格，是就每人的每单位索要其保留价格，故而大卫·D.弗里德曼（David D.Friedman）认为：完全的价格歧视有着完美的效率。不过，厂商通常缺乏实行一级价格歧视所需的每个客户支付意愿的完全信息、完全的市场细分等条件，一级价格歧视仅仅具备理想化的理论意义而无现实意义。二级价格歧视和三级价格歧视是不完全价格歧视，前者是指企业提供不同的交易由客户自我选择，其交易的价格总体根据出售的数量而变化，后者是根据客户的特点，诸如性别、年龄、职业和区域等特点，对不同类型客户根据其需求弹性来确定不同的价格。在一级价格歧视的情况下，卖方尽可能多地赚了钱，而消费者付出的价格比较高，但没有高出其愿意支付的程度，并未摧折其购买意愿，该交易仍然可以进行，因而社会总产出能够达到最大值。在二级价格歧视的情况下，企业对于相同产品或服务的不同累计消费量或“区段”索取不同的价格，即对“不同的量”实行歧视。例如，电信企业的收费由两部分构成（亦称“二部定价”）：所有的用户均要缴纳固定的月租，同时又按用户的实际使用时间收费（称为“从量费”），客户实际支付的价格即为“月租费+从量费”，使用的时间越长，每分钟分摊的费用就越低，因而平均价格就越低。卖方发掘并模型化消费者的异质性，根据客户的“购买量”进行歧视，但这使生产者与消费者的福利同时得到增进，实现帕累托改进，如果对此加以禁止，则反而令消费者蒙受损害。
不可否认，忠诚回扣是生产商为奖励买满某种产品的大部分或全部规定量的客户而给予他（或他们）的折扣，可能诱使零售商不从竞争厂商那里进货，因而类似于独家交易。加总回扣是某一客户购买同一生产商大部分或全部产品而获得的全部折扣，就其效应而言与搭售或全系列强卖（供应商强迫买主购买其整个产品系列）相同，但机械地认定选择性折扣（即便由占优厂商所为）亦非妥适。在遭遇强劲竞争对手之际，厂商高于平均可变成本的降价恰是正常竞争过程的组成部分。[159]
三级价格歧视与一级价格歧视有些类似，但一级价格歧视是对每个客户收取其保留价格，而三级价格歧视是对每一类异质性客户采取逆弹性法则收取其保留价格，对需求价格弹性大的消费者索取低价，对需求价格弹性小的消费者索取高价，即对“不同的人”实行歧视。同样近似的是，支付较高价格的客户群体并未放弃购买意愿，因而交易一概仍旧发生，社会总产出并未减损。对固定成本较高的产业而言，这种价格歧视甚或是维持其生存、收回沉没投资的不二之选。以电脑软件为例，许多软件开发商将其软件制作成两个版本：对家庭版定价较低，以求扩大销售量、增加边际收益、降低平均固定成本；对企业版则定价很高，旨在较快回收沉没性的前期研发成本。倘若强令对两种版本采用同一价格，则这一价格必定会高于家庭版的价格，将部分家庭用户拒之门外，导致产出减少，而其他家庭用户则必须支付更高的价格。更重要的是，这一价格必定会大大低于企业版的价格，令软件开发商难以回收研发投入，无力从事新一轮的研发，进而会危及其生存的能力和整个产业的发展。又如，因为图书馆对学术杂志的需求弹性较小，而学生对学术杂志的需求弹性较大，学术杂志的定价通常实行三级价格歧视以最大化其利润，即图书馆订阅时价格会较高，而学生订阅时价格较低。
一般说来，价格歧视行为有可能产生两类排斥效果：一类是在卖方之间制造排斥，一类是在买方之间制造排斥。第一类初级价格歧视损害是指具有市场支配地位的卖方对自己的原有客户采用竞争性价格，而对其竞争者（即其他卖方）的客户则降低价格，从而将这些客户吸引过来，最终将使其他卖方由于客户流失而无法生存。这时卖方对自己原有客户采用的已经是竞争性价格，因而对其他卖方的客户所采用的必定是低于成本的价格，这种行为同时构成价格歧视与掠夺性定价行为，是以扩大自己的亏损为手段来吸引客户。其目的显然不是利润最大化，而是为了排斥竞争者、阻止潜在进入者。第二类次级价格歧视损害是指卖方对自己的不同客户采用不同价格，从而使在其中得到优惠待遇的客户在下游市场的竞争中居于优势，而得到歧视待遇的一方将处于不利的竞争地位。在产生这两种损害时，价格歧视行为最终都将导致社会总产出减少，因而应当受到禁止。反而言之，认定某个价格歧视行为应当受到禁止，需要证明其有可能产生这两种损害效果。
歧视性条款是指向相似交易的其他交易方施加不同的交易条件，使之在竞争中处于不利地位。权利人凭借由技术的专有权带来的市场优势，在许可协议或购销合同中对部分市场主体设定歧视性交易条件，从而控制市场竞争。各国反垄断法都没有刚性规定价格歧视必然违法，而是从其实质性地损害竞争的后果来判断违法性。价格歧视是否合法，攸赖于行为人是否具有市场支配力量。歧视性使用费亦复如此，端视专利权人对专利的相关产品市场能否发挥实质性影响力。在相关市场中拥踞市场支配地位的专利权人进行的歧视性使用费影响到另一个产品、服务或技术市场是不可接受的。在“华为公司诉IDC公司案”中，IDC公司在对外进行专利许可时采取多重标准，厚此薄彼，给华为公司的许可使用费率却是给三星、苹果的十倍乃至数十倍。在2009年湖南省长沙市中级人民法院审结的“米其林轮胎案”[160]中，法国米其林集团总公司状告销售从日本进口的正牌米其林轮胎的两位个体户商标侵权，实质上也是以侵犯其知识产权为由禁止平行进口，维护专利产品的价格歧视。
知识产权法通过专利和版权滥用原则涉及反竞争限制，涉及其他纵向限制，这些限制提出了反托拉斯法通常没有解决的政策问题。知识产权法较反托拉斯法更为广泛，因为它以确定权利、禁止某些合同或行为两种方式进行规制，而反托拉斯法仅限于禁令。[161]知识产权法由于使用不同的工具，可能提供更有效的纵向限制规制，并应用于补充反垄断规制。较之反垄断法，知识产权法通常提供两种成本优势，即制定适当补救措施的难度较小、通过机会主义或反竞争诉讼的寻租成本低。以价格歧视为例，通过反垄断法进行规制要求法院确定反竞争价格歧视，详细说明不可接受的定价方式并监督合规情况。[162]相反，知识产权法通过鼓励或阻止套利来间接规范价格歧视。[163]价格歧视是否有利可图取决于将客户分类为适当类别以及阻止套利的成本。在这种情况下，当应该支付高价的类别中的客户能够以低价获得产品或许可时，就会发生以较低价格买到商品的客户把商品转卖给他人套利的行为。当客户违反使用限制且卖方未能阻止违规时，也会发生套利。价格歧视卖方试图通过限制转售和限制受惠客户允许的使用类型来阻止套利。[164]卖方可以在违反许可限制的情况下起诉违反合同的用户，各种知识产权法通过进一步抑制串货套利来提高价格歧视的盈利能力。如果套利行为也侵犯了知识产权，那么除了对套利者的合同索赔外，卖方还可以提起更有力的侵权索赔。[165]此外，知识产权索赔适用于卖方陌生人的套利者，从而克服了合同索赔的相互关系限制。[166]
企业实现价格歧视的一个重要前提条件是对套利行为的阻止。如果不能防止以较低价格购买产品的买方将产品转卖给愿意以较高价格购买的买方从中获利的情况，企业不会实施价格歧视。实施价格歧视可通过以下方式实现：向最终使用者进行销售以压缩套利交易的获利空间，例如，知识产权权利人不选择批发而选择直接零售；在保证服务合同中限制商品所有权的转移；为不同的市场体系指定专门的分销商，例如仅通过高档会所销售美容用品。这些行为可以在没有知识产权保护的情况下实施，但在知识产权许可中，由于知识产权的专有性保护特征，许可人可以通过明确规定许可的权利内容、使用领域、地域等方式来保证杜绝套利行为，在许可合同中通过禁止平行进口的条款达到价格歧视目的。[167]知识产权保护可以提高阻止套利交易的效率，使价格歧视行为既具备效率的合理性，又与竞争法不构成冲突。例如，对一项药品的专利方法，许可人可以明确规定该方法只能用于人用药品的生产而不能用于兽用药品的生产，尽管在具体的药品生产上该技术方案别无二致。
与知识产权法相比，反垄断法对价格歧视的监督相对被动。反垄断原告在20世纪60年代取得了一些成功。在1965年“去虾壳机案”（Laitram Corporation v.King Crab，Inc.）[168]中，剥虾皮机械专利的所有者将机器出租给墨西哥湾沿岸虾公司，租金率是太平洋海岸虾公司的一半。美国联邦第五巡回法院认为这种地理价格歧视违反了《联邦贸易委员会法案》的第五节，损害了虾罐头业务的竞争。[169]但专利权人利用自己的创造发明为自己取得竞争优势，不能被天然地认定为属于歧视行为，而具有反竞争的效果并构成专利滥用。与不许可相比，许可该专利的确提高了劳动生产率。依波斯纳之见，专利权人有权从其专利中获得或试图获取利益最大化，歧视性使用费正是实现这一目的的有效途径。专利权人没有义务为了维护其与竞争对手之间的公平竞争而抹杀自己的资源优势。“反垄断法不禁止专利权人使用价格歧视以从专利中最大化其收益。”[170]赫伯特·霍温坎普等认为反垄断法允许专利权中的价格歧视，但专利商品的销售仍受《罗宾逊-帕特曼法案》的规制。《罗宾逊-帕特曼法案》偶尔也适用于包含受版权保护的表达的商品，如书籍和录像带，但对受知识产权保护的市场没有太大影响。专利和版权法允许基于使用地点和类型的合同限制，但专利法比版权法更进一步，鼓励卖方通过建立强大的进口权和控制使用专利发明的广泛权利来施加这些限制。[171]厂商将客户类别细分以实现分配效率。知识产权法可以引导厂商选择一种对社会有益的价格歧视形式，而不是一种对社会有害的形式。[172]
在大多数的案例中，反托拉斯法规制考察对私人复制和转让的纵向限制，并不会对下游市场的分销商或潜在竞争者造成反竞争影响。[173]知识产权法在规范知识产权保护市场的纵向限制方面比反托拉斯法更加活跃。反托拉斯法通过谴责被判定为反竞争的合同条款来规范纵向限制，知识产权法通常采用类似的方法，通过适用滥用和先占原则来谴责某些合同条款。但知识产权法还有影响基于合同限制的其他手段，当用户违反使用限制时，通过使用知识产权补救措施支持合同补救措施来鼓励纵向限制，并提供默认条款来填补不完整的合同。[174]知识产权通过授予可能通过发挥套利者角色或实质性协助侵权行为来干扰限制的陌生人的知识产权，从而促进纵向限制。知识产权法在规范纵向限制方面不可避免地比反托拉斯法更加积极，法律必须规定侵权行为的使用规则。产品设计选择通过技术联系实现垂直限制，反托拉斯法只是对产品设计决策的微弱规定。法院不愿意承认基于产品设计选择的索赔，因为他们担心会阻止具有社会价值的创新。[175]此外，专利和版权通过限制有助于套利抵制价格歧视的产品修改来促进价格歧视。通过专利滥用来规范包装基本上模仿了包装的反托拉斯法规制。专利法院和反托拉斯法院都不可能扩大这些规则；法院倾向于认为退出限制提高了效率，并且在没有强烈表现出对竞争的损害的情况下，不太可能谴责其他退出限制。[176]知识产权法比反托拉斯法更广泛地规范了其他四种类型的限制因素：机会主义和反竞争诉讼的寻租成本较小；它使用除简单禁令之外的规制手段；它显示了对最终使用限制的福利效应的更大关注。阻碍纵向限制的知识产权理论通常会导致寻租问题小于具有类似影响的反托拉斯学说。与需要不确定的原因分析规则的反垄断规则相比，知识产权提供背景权利的规则相对清晰。此外，通过先占或滥用实施的知识产权禁令不会产生三重损害，只能被防御性地使用。[177]相比之下，由于不确定性、三重损害的诱惑以及针对弱势被告的诉讼可能性，对纵向限制的广泛反垄断规制形成机会主义诉讼的威胁。知识产权法的更大范围和更广泛的政策问题反映在影响价格歧视、产品耐久性和共享的理论中。许多知识产权理论通过容忍或抑制套利来促进或抑制价格歧视。[178]
（七）不质疑条款
在通常采用打包许可方式的专利池中，一些被专利审查机关授权后又被裁定无效的专利或已过专利有效期的专利有可能被混入充数，而专利池为掩盖其中的无效或失效专利，往往凭借其优势地位在专利池许可条款中禁止或限制被许可人对入池专利的效力提出质疑，此即不质疑条款。不质疑条款（又称不争执条款、不得反控条款、权利不争条款或权利不质疑条款，No-Challenge Clause，NCCs）是指在知识产权许可合同中规定的被许可人不得就许可标的及其相关的权利有效性和可强制性提出异议或控告的条款。与有形的物权相比，知识产权的一个显著特点便是权利的相对稳定性，即便是经过法定授权的权利，后续也可能因为法定的原因而灭失。事实上，一些未达法律条件的技术方案有时也会基于特殊的原因而获取合法的专利证书，专利申请的获准并不当然地意味着专利的本质合法。只要专利权人声称自己适于特定的法律保护而实际上又未满足该保护所要求的条件，任何类型的知识产权皆可面临无效之虞，以至于任何专利权人都没有绝对把握认为其获得的专利权能够始终被认定为有效专利。
一项专利权是否有效最为重要的因素是现有技术和现有设计，专利法规定的现有技术和现有设计的范围浩瀚无涯，没有人有能力穷尽检索在申请日之前的一切现有技术和现有设计，常有一些技术方案逃脱审查“法眼”却又能实质性影响专利申请案的新颖性，文献的漏检、创造性的失当判断、公知公用情况掌握不全面等专利审批部门行政审查的失误均能够导致专利无效。尤其是实用新型和外观专利由于无须进行实质审查，其专利权的效力更为孱弱。导致专利无效的原因也可能是由于专利申请人的恶意欺诈，利用专利制度的缺陷滥用专利申请权，导致在被授予专利权的专利中存在着大量实质上不具备专利性的专利。例如，申请专利的技术数据并非出自严格的科学实验而是伪造、申请专利的技术内容不是自己的发明而是对别人技术的不同表达与描述等。在这种情况下，依赖于法律保护的专利权因未能满足该法律保护所要求的条件而无效。在专利权的法定期限内，专利权人在享受权利的同时还要尽法定义务，以维护专利权的有效性。专利权人因未尽维护专利权之法定义务也可能导致无效。
在专利权之外的其他类型知识产权当中，著作权可能因抄袭而无效，商标权可能因连续三年不使用而被撤销，技术秘密可能因泄密而早已成为公知技术，如此等等，不一而足。在知识产权许可合同中之所以经常出现基于意思自治的“不质疑条款”，就是由于知识产权的效力具有不确定性的特点所决定的。许可人在知识产权许可协议中加入“不质疑条款”，以禁止被许可人在签署许可合同后向法院或行政机关主张被许可的知识产权无效，或者自行认定被许可的知识产权无效，从而拒绝继续支付使用费。专利因各种原因而无效，但有时只有专利权人在申请撤销时才可能知道。如果接受的专利值得保护，则必须承认某些无效措施是不可避免的。因此，有利于思想自由流通的政策及其创新带来的好处显然不是绝对的，但其局限性还远未明确。相比之下，无效的知识产权限制了创新、竞争和价格下行的压力，但这种令人不寒而栗的效果是否足以谴责任何可能维持潜在无效专利的行为？很明显，没有必要采取一切可能的机会寻求专利撤销，否则任何许可授予都将被视为提起诉讼专利有效性的机会。[179]无效专利的根除并非绝对必要，而这些专利实际上可能不会对竞争产生不可挽回的影响，即使最终被证明无效的专利也被置于公共领域并可能启发后续发明。因此，不能排除发明可能有用，即使它们确实符合资格作为有效专利（正如反过来也可能为真：授予的专利对社会并不总是有用）。[180]
在有不质疑条款要求的许可协议中，被许可人常面临两难选择：一种选择是对被许可的专利权的有效性进行质疑。这样虽然使被许可人可以停止支付许可使用费，但许可人有权依据违约终止条款来终止许可协议，造成被许可人对该专利技术的继续使用没有基于其与专利权人之间的许可协议。若专利权最终被证实为有效，则被许可人提出质疑后的使用行为就是专利侵权行为，禁令（停止侵权）救济将给被许可人依赖该专利的所属权利实施的商业经营活动造成沉重打击，因侵权行为而发生的损害赔偿金也在所难免；另一种选择是不去挑战被许可专利权的有效性，这样就得按协议规定继续支付许可费。面对上述两难境地，被许可人常常不愿意冒着侵权之险去质疑相关专利有效性而选择继续遵守协议，即使其并未遭到许可人的强迫。即或许可协议中没有约定权利不质疑条款，被许可人在继续支付许可费的基础上挑战合同涉及专利权有效性，如果没有成功，则合同维持有效，在这种情况下骤然看去影响似不甚明显，但挑战专利权实质上一方面需要付出额外的人力物力，另一方面也会因此恶化与许可人之间的关系，对后续与许可人之间的其他知识产权许可的磋商带来严重的负面效应。正是因为这样，无论合同中是否约定了权利不质疑条款，被许可人在权衡利弊之后选择继续遵守协议的情况更为常见。被许可人如果不能确定专利为无效专利，那么接受而不是挑战被许可专利的效力可以降低侵权风险，并因此减少因侵权成立而产生的重大损失，在为实施与专利权相关的商业经营活动所作的投资较大的情形下尤其如此。
仅从合同双方的自由意愿而言，知识产权许可合同中的被许可方在很多情况下不一定被迫接受不质疑条款。设若许可方的权利状态不稳定，必然会增加被许可方的知识产权使用费以作为风险担保。有相当一部分被许可人只想支付费用使用技术，而不想花费时间、精力和金钱去挑战许可方的权利，因为这毕竟不是“免费的午餐”。作为理性的经济人特别是以营利为目的的经营者会充分认识到可能出现的经济负效应，甚至不能继续使用该项知识产权的后果。被许可方处于经济或技术的弱势地位时所关注的只是如何使用被许可使用的技术以最大限度地营利，在这种情形下，自愿接受合同中的不质疑条款对相关市场的竞争不会产生实质性影响。在许可专利为有效的情况下，基于合同法中的禁止反悔原则，适用该条款将带来相当的积极影响。被许可人不对合同中的专利权发起无效申请，遵守不挑战专利权效力的合同约定，则被许可人不需要在无效程序中浪费精力，而是将人力物力投入到专利产品的生产营销以及在专利技术的基础上进一步研发改进技术，促进技术创新和产品更新换代，并有可能基于改进的技术获得的专利实现交叉许可，减少未来许可费用的支出，也因为该条款的遵守降低了许可人的诉讼风险并维护了其权利的稳定性，有利于许可人进一步拓展其专利许可市场，促进专利技术的推广应用，提升专利产品在相关市场的竞争。在许可合同中的专利客观上为有效权利的情况下，遵守合同中的权利不质疑条款将有利于促进专利相关技术的许可活动以及专利相关产品在市场上的竞争力。专利权所有人具有强烈的意愿维护其财产的价值，控制潜在的诉讼风险，而被许可人与标的专利权的利益相关度最高，最有可能的动机去对标的专利权发起无效法律程序。许可合同中的不质疑条款禁止最有可能针对其专利权提起无效的被许可人发起无效申请，则大大降低己方无效诉讼的风险。另外，不质疑条款用于保护许可人的商业利益，使得许可人的市场利益和市场份额在一定期间内得到维护。一方面，降低专利被无效的概率，可以借由该专利权力争在许可市场中占有更高的市场份额，另一方面，在该专利权涵盖的产品市场中，基于专利权的排他性以排除竞争对手，提高并保护相关产品的市场占有率。在许可人面临的风险变小后，许可人会乐于向外许可知识产权并同时降低许可价格，从而有利于新技术的传播与使用，并在一定程度上促进市场竞争，最终惠及消费者。
专利技术许可中不质疑条款的负面影响是显而易见的：一者，当不质疑条款中所涉的专利为无效时，不质疑条款使得被许可人为无效专利支出了不合理的许可费，增加了其生产、创新成本，降低了其竞争力。而这些不合理的许可费的部分或全部将可能转移到相关产品或服务中，最终转嫁给广大消费者，损害了消费者的利益。二者，如果不质疑条款中所涉的专利为无效专利，那么不质疑条款就掩盖了无效专利的存在，从竞争法的角度来看，其对竞争的危害就相当于无效专利对竞争的危害，而无效专利是阻碍竞争、损害创新的，因为一个企业拥有的无效专利会导致其竞争对手为避免侵权而放弃该“专利”不适当覆盖领域的研发活动。这样的结果阻碍了竞争者对相关市场的进入和后续创新，并增加了无效专利权人压制竞争的可能性。赋予一个无效专利以排他权就会使得本应发生的技术之间的竞争被阻止或排斥，同时也可能会对相关下游产品市场、创新市场产生不利影响。三者，不质疑条款使无效专利的“效力”得以维持，专利权的市场地位或市场力量得到不当的维持或强化。不质疑条款出现在许可合同中会将被许可人置于非常不利的地位，被许可人面临为已失效或无效的专利支付高额许可费的风险，而提供失效或无效专利的一方却不用承担任何风险，这实际上是纵容了不诚信行为。法律保护专利权人通过许可专利获得经济利益的目的是鼓励技术流通，让更多的人乃至全社会从技术进步中获益，而许可无效或失效专利显然与这一目的格格不入。阻止客观上无效的专利权被无效，也就是阻碍本应进入公有领域的技术方案的可及性，使社会公众无法自由使用该技术成果并在此基础上进一步创新，不利于竞争，同时也阻碍经济和科学技术的发展与进步。
在欧盟，专利技术许可中的不质疑条款被视为一种可能违反《欧盟运行条约》第101条的垄断协议。按照欧盟《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772／2004条例》[181]的规定，技术转移集体豁免并不适用于任何直接或间接要求被许可人不对许可人在共同体市场上拥有的知识产权的有效性进行质疑的情况，只要该条款没有损害到许可人在被许可人质疑一个或多个被许可知识产权的有效性时终止技术许可协议的可能性。这一规定虽然使得包含不质疑条款的协议被排除在集体豁免的适用范围之外，但《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772／2004条例》并未将不质疑条款视为核心限制，而是归为应当禁止的排他型限制性条款（灰色清单），对专利许可合同当中“不质疑条款”的效力提出了所谓“重大价值”的判断标准。这仅仅意味着，如果符合《欧洲共同体条约》第81条的协议中包含此类条款，该条款包含欧盟法律禁止的反竞争协议，必须与整个协议具有可分割性，协议的其他条款的有效性不受影响。[182]
诉讼和解协议是双方为了解决旷日持久的争议、避免将来的争议而进行相互可接受的妥协达成的，基于诉讼和解协议的许可以及交叉许可通常不太会对竞争形成限制。这是因为其允许协议双方在协议达成后实施该技术而且诉讼和解协议中的权利不质疑条款属于专利权人一劳永逸地终止整场纠纷的协议中固有争议的核心。在和解协议中的不质疑条款通常情况下被认为不属于《欧洲共同体条约》第81条第1款的范围，具有可执行的效力，但也不属于集体豁免的范围，在某些情况下可能会被认为是反竞争的，有必要考虑其签订时的和解费支付等情形。据此，对于有重大价值的许可专利技术，如果被许可人被禁止使用或者必须支付许可使用费才能使用，会使被许可人处于竞争劣势地位，则被许可人不对专利权有效性提出质疑的承诺就落入了《欧洲共同体条约》第81条第1款的范围。《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772／2004条例》将不质疑条款排除在集体豁免范围之外的原因是，通常被许可人对于知识产权是否有效是最有发言权的。为了竞争不被扭曲并遵从保护知识产权的原则，无效知识产权应被消除，否则会阻碍而非促进创新。当被许可的专利技术具有很高的价值，并因此对那些被阻止使用该无效专利或仅在支付许可费之后才能使用该无效专利的企业的竞争力造成了不利影响时，《欧洲共同体条约》第81条才可能适用于不质疑条款。《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772／2004条例》第5条第1款虽然规定了不质疑条款不适用该条例第2条规定的豁免，而需要根据个案基于竞争角度以合理性方式进行分析，但本身包含了对问题的简单解决方案，至少对于未超出30%的市场份额上限的协议“质疑即终止”条款而言，无论是在排他性许可协议项下还是非排他性许可协议项下均可享受豁免。[183]这种简单的类选法安排可能无法满足技术转让协议指南的其他要求。许多许可都包含质疑即终止条款。这项安排似乎提供了合理的平衡，既不过度惩罚被许可人免受具有挑战性的似乎无效的权利，也未迫使许可人继续与他们有争议的当事人进行交易。[184]在这种情况下，《欧洲共同体条约》第81条第3款的前提条件可能无法满足。
欧盟的实践是将这种禁止被许可方对专利效力提出反控的限制条款视为无效，但这类条款的无效并不足以撼动整个许可合同的效力。[185]在知识产权许可中，非专利许可的客体主要为著作权、商标及商业秘密。由于著作权、商标及商业秘密并不排斥独立开发，不存在对平行研发投入的类似威胁，因此一般来说非专利许可中的不质疑条款不会产生限制、排除竞争的效果。以商标为例，被许可人如果对被许可使用商标的效力存在疑问，可以选择不接受许可并选择采用其他商标生产同样的产品或提供相同的服务，这种拒绝行为并不会对其产品或服务的质量产生实质性影响，且使市场上竞争者由此得以增加，使不同品牌的商品、服务之间的竞争由此得以强化。此外，专有技术不同于专利，一旦被披露，就很可能无法回归到秘密状态。是故，对专有技术许可协议中的“不质疑条款”，欧盟委员会倾向于承认其效力的立场，以促进新技术的传播，尤其是处于弱势的许可方向强大的被许可方授予许可时，无须担忧一旦被许可人吸收了专有技术之后又对专有技术的效力提出质疑。
2014年《关于技术转让协议适用欧盟运行条例第101条第3款的316／2014条例》（以下简称《316／2014条例》）第2条关于豁免的规定依据《欧盟运行条例》第101条第3款并受限于该条例的规定，[186]《欧盟运行条例》第101条第1款不适用于技术转让协议。但是依照该规定第5条关于例外限制的规定，316／2014条例第2条所述的豁免不适用于技术转让协议中的不质疑条款，但不影响在排他性许可情况下，如果被许可人质疑被许可技术的效力时许可人终止许可合同效力的可能性。按其规定，欧盟竞争法对“不质疑”条款与“质疑即终止”条款予以了区分。“不质疑”条款不适用豁免的规定，是否构成垄断需要根据个案进行分析；而就“质疑即终止”条款而言，非排他性许可协议中的质疑即终止条款是否构成垄断需根据具体的个案进行分析，而排他性许可协议中的质疑即终止条款则仍可享受豁免（前提是未超出30%的市场份额上限），因为排他性许可的被许可人通常没有动机来无效被许可的专利权，在这种情形下反竞争的风险较小。实际上，《316／2014条例》在不质疑条款领域至少发生了一次小但重大的革命，实质上修改了欧盟委员会之前与此相关的规定，在满足《316／2014条例》市场份额门槛的情况下豁免排他性许可中的终止挑战条款，而非将排他性许可中的质疑即终止条款排除出安全港，要求对其进行个案分析。[187]不质疑条款通常包含在许可协议中，以避免被许可人“恩将仇报”并质疑已获得许可的知识产权。此类条款也构成和解协议的固有部分，与诉讼专利相关的无质疑条款暂付阙如，殊难达致结束诉讼的目的。[188]
在2013年初公布新的技术转让协议指南咨询草案时，委员会建议从豁免范围排除所有不质疑义务，包括“质疑即终止”条款。其理由是，基于不质疑条款的终止条款（terminate-onchallenge clauses）和不质疑条款具有相同的效力，特别是在被许可人已经为合同产品的生产承担了大量沉没成本或者已经生产合同产品的情况下。[189]但这一提议在征询意见期间遭到了强烈的批评，因为其可能降低许可方授予许可的动机。的确，终止条款是一项长期以来被接受的许可方和被许可方之间的妥协，一方面许可方事实上希望禁止质疑，而另一方面被许可方不愿对无效知识产权支付许可费，来自各方的争论导致欧盟委员会在其最终文本中对排他性和非排他性许可进行了区别对待。
美国法从“鼓励对无效专利提出有效果的异议”这一重要的联邦专利政策出发，认为专利许可合同中的“不质疑条款”无效，但其他类型知识产权许可协议当中的“不质疑条款”有效。类似于上述美国法中鼓励提出异议原则，欧盟法律也认为“无效的知识产权应当清除，这是符合公众利益的”，但欧盟法律是从反垄断法的角度来认定“不质疑条款”的效力。基于反垄断法的角度，不质疑条款属于我国《反垄断法》第14条中的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。不过值得注意的是，在对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件的行为中，有些是符合反垄断法规定的垄断行为，有些则不一定符合。对于不构成垄断行为的滥用行为，一般情况下仍然可以认定其具有滥用技术的不正当性，即只要以不正当方式超越权利范围实施的此类行为，就可认定其非法。对于不质疑条款，仅当其对相关技术市场的竞争产生非法限制或排除后果时，才有反垄断法适用的必要性和合理性。如果不质疑条款所涉专利虽为无效专利但并未产生显著的非法限制竞争，则其仅是一般的专利权滥用问题，适用《专利法》或《合同法》对此进行规制。《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”
2005年发布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第6项规定：禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件属于《合同法》第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”。这两处规定是从技术发展的角度对不质疑条款之效力进行规定，在技术许可协议中设置不质疑条款将导致该技术合同整体无效。自1994年起实施的《对外贸易法》第30条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”该条并未明确给出不质疑条款效力到底如何，且调整范围仅限于对外贸易中的知识产权许可，而不包括国内的知识产权许可。我国《反垄断法》未对不质疑条款进行明确规定，但国家工商行政管理总局在2015年发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第10条规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在行使知识产权的过程中禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑。”第12条规定：“具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由，不得利用专利联营禁止被许可人质疑联营专利的有效性。”该条从竞争法角度对不质疑条款的效力进行规定，但是其调整范围过于狭小，仅仅限于滥用市场支配地位的许可人。2017年3月公布的《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》第9条将不质疑条款视为涉及知识产权的垄断协议，若其对相关市场的竞争产生排除、限制影响，则适用《反垄断法》第2章的规定。较之此前的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》将不质疑条款纳入“涉及知识产权的垄断协议”之中进行调整，采用了更为宽松的态度，未对不质疑条款的效力预先设定，而是通过分析其对相关市场的竞争可能带来的排除、限制影响以及对创新、效力的积极影响来综合判断不质疑条款的效力。不质疑条款可以被纳入纵向垄断协议中的附不当约束条件的协议，但这种协议也有可能是单方强势、他方屈己附和达成的城下之盟，有可能属于滥用市场支配地位的行为。在“高通案”中，由于高通公司在基带芯片市场具有市场支配地位，我国被许可人对其基带芯片高度依赖，高通公司在基带芯片销售时附加不合理条件，将签订和不挑战专利许可协议作为我国被许可人获得其基带芯片供应的条件。如果潜在被许可人未签订包含了以上不合理条款的专利许可协议，或者被许可人就专利许可协议产生争议并提起诉讼，高通公司均拒绝供应基带芯片。
由于竞争和创新相互关联，限制竞争行为往往也是限制创新行为。虽然知识产权法也关注反竞争的限制行为，但其关切对象应该更加广泛，包括即便不违反反垄断法但削弱这些知识产权政策的行为。尤其在美国法上，专利滥用并非是反托拉斯法违法行为的一种积极诉因，而是通常在专利或版权侵权之诉中提出的抗辩事由。当被告被提起专利权侵害诉讼时，其经常以原告之专利权行使行为系属权利滥用加以抗辩，吁请法院驳回原告之诉。是故，知识产权滥用与竞争法违反二者间并非处于等同关系而是有断层的出现，并非所有知识产权滥用行为均构成反托拉斯法的违法行为，有些权利滥用行为虽然尚不致该当于反托拉斯法规定的违法行为，但仍是专利权的滥用行为。[190]专利权滥用包括预设障碍式的权利滥用、市场竞争中的权利滥用行为、滥发知识产权侵权警告函和滥用知识产权诉权。[191]垄断是滥用中的典型表现，包括拒绝许可、搭售行为、价格歧视、掠夺性定价等，而滥用范围则远远宽于垄断的范畴。专利权滥用还包括一些反垄断法根本不涉及的行为。[192]垄断违法固然属于知识产权滥用案件的一个非常重要的子类，但反垄断法仅旨在确定特定类型的危害，无法解决所有专利政策问题，不应该以反垄断法界定滥用法则的调整范围。滥用法则起源于知识产权政策而非反垄断政策，有自己要保护的价值。尽管传统价格卡特尔通常被视为危害程度最高的反竞争行为，但限制创新行为对社会造成的危害性极有可能比反垄断法谴责的众多排斥竞争行为都更加严重，因为创新能够比竞争贡献更多的经济增长。[193]
反垄断法的高度关注促使价格接近成本，而知识产权法真正的关切对象包括限制竞争、限制创新以及不合理地封锁本来已经合法进入公有领域的信息和技术，[194]即涉案滥用行为是否违反了鼓励创新、促进创新竞争或者保护接近公有领域等知识产权政策。在专利权人虽然不违反反垄断法却违反知识产权政策的情况下，滥用法则也应该得到适用。如果知识产权人从事的行为不合理地封锁竞争、封锁未来创新或者封锁接近公有领域，就应该认定它构成知识产权滥用。[195]易言之，反垄断法通常关注垄断造成的价格和产出效应，而知识产权法关注垄断的主要原因在于其对创新和接近公有领域具有潜在影响。[196]
滥用专利权行为的表现形式除了采取拒绝许可、回授许可、固定价格、限制被许可人的技术再研发等专利许可、专利池中的专利权滥用之外，还表现为专利网布局中张网以待的专利滥用、“专利渔翁”（patent troll）策略、“放水养鱼”策略等等。在企业专利网布局过程中，企业采取专利组合（portfolio of pa⁃tents）战略构建专利网，一方面对关键、重要的技术申请基础专利、核心专利，并在基础专利、核心专利周边申请相关专利，围绕某一特定技术形成彼此联系、相互配套的技术经过申请获得授权的专利集群（patent stacking），另一方面针对竞争对手的基础专利、核心专利进行前瞻性改良，在其周边申请诸多相关专利以期设置围篱，有效阻遏竞争对手的基础专利向四周拓展和进行商业使用。专利渔翁也称专利钓饵、专利蟑螂，是英特尔公司的法务人员为了避免因为使用“patent extortionists”（“专利讹诈者”）受到诽谤起诉而创造的称谓，即不实施公司（non-practicing entity，NPP）从个人、投机公司等购买专利，采用不对称的专利诉讼战略，通过对专利禁令制度的巧妙操纵赢得高风险的回报。所谓“放水养鱼”策略，是指行为人利用专利侵权诉讼时效规定不完善的漏洞欲擒故纵，在获悉他人实施侵权行为时有意视若无睹，按兵不动，静观其变，待侵权人的产业做大做强之后再提起停止侵权诉讼的消极滥用。微软在进军中国市场初期就利用软件产品具有零边际成本和锁定用户两大特性，故意纵容盗版来开拓市场，以相当于零的价格打击竞争对手，这种假道伐虢市场策略对微软来说并未构成严重损害，但微软的盗版软件泛滥对中国国内的软件企业造成了几乎排山倒海的碾压效应，导致中国通用软件企业锐减，金山公司等知名软件企业在微软大量盗版的冲击下溃不成军。1999年7月美国《财富》封面文章中比尔·盖茨的话可谓一语发覆：“虽然中国每年的电脑销量为300万台左右，但人们不花钱买软件。但总有一天，他们要付钱的。只要他们想偷，我希望他们偷我们的，他们将会上瘾。因此，我们可以算出未来10年的某一天，我们将怎样去收钱。”[197]后来，“美国微软公司起诉北京亚都科技集团软件著作侵权案”[198]等一系列诉讼就是其挥镰收割的行动。
专利本身没有商业价值，不能形成消费者所需要的产品，或是社会上已经存在先进的专利产品，这固然会导致专利闲置，但恶意闲置专利的专利所有者出于自身利益，不让其专利实现其社会价值，其注册专利的目的不是为了投入商业用途，而是为了防止其他人注册类似或相同的专利。这也会抑制竞争，具有明显的反竞争性。与此相反，一些限制竞争行为与知识产权问题相关，但在本质上与知识产权滥用关联不大。例如，标准化组织的集体抵制行为可能根本不涉及知识产权的滥用，不适合用规制知识产权滥用的方法加以规制。因此，知识产权垄断行为与知识产权滥用行为之间既非等同关系，也非包含关系，而是交叉关系。此外，知识产权滥用行为与反垄断法规制的垄断行为有关，即部分滥用行为以垄断协议、滥用市场支配地位的形式表现出来，但还有构成垄断行为以外的滥用行为。[199]在竞争法意义上与专利池相关的知识产权滥用显然是集合概念，不仅涉及《欧盟运行条约》第102条的滥用市场支配地位行为，而且涉及第101条的限制竞争行为。这也证明知识产权滥用与滥用市场支配地位并不能直接画等号。滥用知识产权时，知识产权是一种工具，被用于强化市场支配地位，而这种滥用也可以构成卡特尔行为，引起经营者集中问题。企业从事滥用市场支配地位的行为不仅损害了市场相对人的合同自由以及公平交易权益，而且不合理地妨碍了其他企业参与竞争的可能性。为了使反垄断规则能够为专利滥用提供充分的检验，反垄断法必须关注与专利滥用相同类型的损害，以阻止拦截会引起关注的相同类型的行为。[200]
2015年4月，机构改革前的国家工商行政管理总局公布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，主要从实体和程序两个方面列举了经营者滥用知识产权排除、限制竞争的各种行为表现以及规范知识产权反垄断执法的一般分析步骤。该规定明确了专利联营的成员不得利用专利联营交换产量、市场划分等有关竞争的敏感信息，达成《反垄断法》第13条、第14条所禁止的垄断协议。具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由，不得限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利、限制联营成员或者被许可人独立或者与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术、强迫被许可人将其改进或者研发的技术独占性地回授给专利联营管理组织或者联营成员、禁止被许可人质疑联营专利的有效性、对条件相同的联营成员或者同一相关市场的被许可人在交易条件上实行差别待遇等滥用市场支配地位的行为。专利联营对于减少专利纠纷、降低诉讼成本、节约交易成本意义重大，但应该通过法律引导趋利避害，为企业创新发展营造良好的市场环境。
【注释】
[1]张平：“专利联营之反垄断规制分析”，载《现代法学》2007年第3期。
[2]Commission Notice-Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements，OJ C 101，27.04.2004.
[3]唐春霞：《专利池的市场定价方法研究》，知识产权出版社2013年版，第49页。
[4]Reiko Aoki and Aaron Schiff，“Promoting Access to Intellectual Property：Patent Pools，Copyright Collectives and Clearinghouses”，R＆d Management，Vol.38，No.2，2008.
[5]Frank Grassler and Mary Ann Capria，“Patent Pooling：Uncorking a Technology Transfer Bottleneck and Creating Value in the Biomedical Research Field”，Journal of Com⁃mercial Biotechnology，Vol.9，No.2，2003.
[6]Frank Grassler and Mary Ann Capria，“Patent Pooling：Uncorking a Technology Transfer Bottleneck and Creating Value in the Biomedical Research Field”，Journal of Com⁃mercial Biotechnology，Vol.9，No.2，2003.
[7]Ruben Schellingerhout and Piero Cavicchi，“Patent Ambush in Standard-setting：The Commission Accepts Commitments from Rambus to Lower Memory Chip Royalty Rates”，Competition Policy Newsletter，No.1，2010.
[8]参见张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第136页。
[9]吴秀明：“专利联盟（Patent Pool）与公平法之联合行为管制（上）——以‘飞利浦光碟案’中吊诡的竞争关系为核心”，载《月旦法学杂志》2009年第174期。
[10]张政主编：《企业技术创新》，湖北科学技术出版社2014年版，第80页。
[11]袁晓东、李晓桃：“专利池的治理结构分析”，载《科学学与科学技术管理》2009年第8期。
[12]World Intellectual Property Organization，Patent Pools and Antitrust-A Compara⁃tive Analysis，Prepared by the Secretariat，March 2014.
[13]U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，“Antitrust Enforce⁃ment and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition（04／2007）”，a⁃vailable at https：／／www.ftc.gov／sites／default／files／documents／reports／antitrust-enforcementand-intellectual-property-rights-promoting-innovation-and-competition-report.s.departmentjustice-and-federal-trade-commission／p040101promotinginnovationandcompetitionrpt0704.pdf，2019-05-10.
[14]张平：“专利联营之反垄断规制分析”，载《现代法学》2007年第3期。
[15]饶爱民：“专利联营概念的探析与界定”，载《电子知识产权》2010年第5期。
[16]张建武：《中药标准化与知识产权战略的协同发展研究》，知识产权出版社2011年版，第66页。
[17]Reiko Aoki and Sadao Nagaoka，“Coalition Formation for a Consortium Standard Through a Standard Body and a Patent Pool：Theory and Evidence from MPEG-2，DVD and 3G”，Institute of Innovation Research，Hitotsubashi University，IIR Working Paper，No.2，2005.
[18]Michael A.Heller and Rebecca S.Eisenberg，“Can Patents Deter Innovation？The Anticommons in Biomedical Research”，Science，Vol.280，No.5364，1998.
[19]Geertrui Van Overwalle，“Esther van Zimmeren，Birgit Verbeure and Gert Mat⁃thijs，Dealing with Patent Fragmentation in ICT and Genetics：Patent Pools and Clearing Houses”，First Monday，Vol.12，No.6，2007.
[20]徐健、苏琰：《专利池的运营与法律规制》，知识产权出版社2013年版，第75—77页。
[21]Krista L.Cox，“The Medicines Patent Pool：Promoting Access and Innovation for Life-Saving Medicines through Voluntary Licenses”，Hastings Science and Technology Law Journal，Vol.4，No.2，2012.
[22]Victor Rodriguez，“Patent Pools：Intellectual Property Rights and Competition”，The Open AIDS Journal，Vol.4，No.1，2010.
[23]Victor Rodriguez，“Patent Pools：Intellectual Property Rights and Competition”，The Open AIDS Journal，Vol.4，No.1，2010.
[24]Richard J.Gilbert，“Antitrust for Patent Pools：A Century of Policy Evolution”，Stanford Technology Law Review，Vol.2004，2004.
[25]唐春霞：《专利池的市场定价方法研究》，知识产权出版社2013年版，第54页。
[26]许光耀主编：《欧共体竞争立法》，武汉大学出版社2006年版，第246页。
[27]张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2005年版，第131—133页。
[28]Michael A.Heller and Rebecca S.Eisenberg，“Can Patents Deter Innovation？The Anticommons in Biomedical Research”，Science，Vol.280，No.5364，1998.
[29]Molly A.Holman and Stephen R.Munzer，“Intellectual Property Rights in Genes and Gene Fragments：A Registration Solution for Expressed Sequence Tags”，Iowa Law Re⁃view，Vol.85，No.3，2000.
[30]Atif I.Azher，“Antitrust Regulators and the Biopharmaceutical Industry：Com⁃pulsory Licensing Schemes Ignoring Gene Therapy Patients’Needs”，University of Pennsyl⁃vania Journal of International Law，Vol.25，Iss.1，2004.
[31]Atif I.Azher，“Antitrust Regulators and the Biopharmaceutical Industry：Com⁃pulsory Licensing Schemes Ignoring Gene Therapy Patients’Needs”，University of Pennsyl⁃vania Journal of International Law，Vol.25，Iss.1，2004.
[32]Brenner v.Manson，383 U.S.519（1966）；张乃根：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年版，第130—143页。
[33]Carl Shapiro，“Antitrust Limits to Patent Settlements”，Rand Journal of Eco⁃nomics，Vol.34，No.2，2003.
[34]刘鑫：“TPP背景下基因药品专利池之构建、管理与运行”，载《电子知识产权》2015年第11期。
[35]许光耀主编：《欧共体竞争立法》，武汉大学出版社2006年版，第245页。
[36]Atif I.Azher，“Antitrust Regulators and the Biopharmaceutical Industry：Com⁃pulsory Licensing Schemes Ignoring Gene Therapy Patients’Needs”，University of Pennsyl⁃vania Journal of International Law，Vol.25，Iss.1，2004.
[37]Victor Rodriguez，“Patent Pools：Intellectual Property Rights and Competition”，The Open AIDS Journal，Vol.4，No.1，2010.
[38]Frank Grassler and Mary Ann Capria，“Patent Pooling：Uncorking a Technology Transfer Bottleneck and Creating Value in the Biomedical Research Field”，Journal of Com⁃mercial Biotechnology，Vol.9，No.2，2003.
[39]Steven C.Carlson，“Patent Pools and the Antitrust Dilemma”，Yale Journal on Regulation，Vol.16，Iss.2，1999.
[40]Atif I.Azher，“Antitrust Regulators and the Biopharmaceutical Industry：Com⁃pulsory Licensing Schemes Ignoring Gene Therapy Patients’Needs”，University of Pennsyl⁃vania Journal of International Law，Vol.25，Iss.1，2004.
[41]Steven C.Carlson，“Patent Pools and the Antitrust Dilemma”，Yale Journal on Regulation，Vol.16，Iss.2，1999.
[42]Steven C.Carlson，“Patent Pools and the Antitrust Dilemma”，Yale Journal on Regulation，Vol.16，Iss.2，1999.
[43]陶鑫良主编：《专利技术转移》，知识产权出版社2011年版，第373页。
[44]Steven D.Anderman（ed.），The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy，Cambridge，UK；New York：Cambridge University Press，2007，p.529.
[45]Steven D.Anderman（ed.），The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy，Cambridge，UK；New York：Cambridge University Press，2007，p.21.
[46]Josh Lerner，Marcin Strojwas and Jean Tirole，“Cooperative Marketing Agreements between Competitors：Evidence from Patent Pools”，NBER Working Paper No.9680，National Bureau of Economic Research，2003.
[47]韩其峰：《专利池许可的反垄断法规制》，中国政法大学出版社2013年版，第46页。
[48]Steven D.Anderman（ed.），The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy，Cambridge，UK；New York：Cambridge University Press，2007，p.23.
[49]Steven D.Anderman（ed.），The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy，Cambridge，UK；New York：Cambridge University Press，2007，p.530.
[50]吴秀明：“专利联盟（Patent Pool）与公平法之联合行为管制（下）——以‘飞利浦光碟案’中吊诡的竞争关系为核心”，载《月旦法学杂志》2009年第175期。
[51]Robert B.Andewelt，“Analysis of Patent Pools under the Antitrust Laws”，An⁃titrust Law Journal，Vol.53，No.3，1984.
[52]宁立志、胡贞珍：“从美国法例看专利联营的反垄断法规制”，载《环球法律评论》2006年第4期。
[53]Reiko Aoki and Aaron Schiff，“Promoting Access to Intellectual Property：Patent Pools，Copyright Collectives and Clearinghouses”，R＆d Management，Vol.38，No.2，2008.
[54]Steven C.Carl and Steven C.Carlson，“Patent Pools and the Antitrust Dilemma”，Yale Journal on Regulation，Vol.16，Iss.2，1999.
[55]Frank Grassler and Mary Ann Capria，“Patent Pooling：Uncorking a Technology Transfer Bottleneck and Creating Value in the Biomedical Research Field”，Journal of Com⁃mercial Biotechnology，Vol.9，No.2，2003(www.daowen.com)
[56]U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，“Antitrust Enforce⁃ment and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition（04／2007）”，a⁃vailable at https：／／www.ftc.gov／sites／default／files／documents／reports／antitrust-enforcementand-intellectual-property-rights-promoting-innovation-and-competition-report.s.departmentjustice-and-federal-trade-commission／p040101promotinginnovationandcompetitionrpt0704.pdf，2019-05-10.
[57]张建武：《中药标准化与知识产权战略的协同发展研究》，知识产权出版社2011年版，第68页。
[58]陈剑玲：《对外贸易中的知识产权滥用及其规制》，对外经济贸易大学出版社2011年版，第104页。
[59]参见［德］汉斯·乌尔里希：“专利池：政策和问题”，伍君译，载张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究》（第3卷），知识产权出版社2017年版，第180页；韩其峰：《专利池许可的反垄断法规制》，中国政法大学出版社2013年版，第184页。
[60]1998年成立的3G专利平台由NEWCO服务公司经营，其主要目的是寻求一条解决与第三代移动通信技术标准有关的专利技术许可问题的道路，提供一个开放的系统，使得对3G技术标准的专利技术的评估、以尽可能低的费率获得专利技术许可以及在整个许可工作中不超过所设定的最高的累计最高费率成为现实。参见［印］甘古力：《知识产权：释放知识经济的能量》，宋建华、姜丹明、张永华译，知识产权出版社2004年版，第342页；徐家力：《知识产权保护研究：从传统到现代》，上海交通大学出版社2013年版，第99页。
[61]Steven D.Anderman（ed.），The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy，Cambridge，UK；New York：Cambridge University Press，2007，pp.532-533.
[62]Robin Cooper Feldman，“Patent and Antitrust Differing Shades of Meaning”，Virginia Journal of Law＆Technology，Vol.13，No.5，2008.
[63]Association for Molecular Pathology v.Myriad Genetics 568 U.S.Supreme Court 2013.
[64]Robert S.Bloom，“Package Licensing and Post-Expiration Royalties：The Risk of Misuse”，Boston College Law Review，Vol.10，Iss.1，1968.
[65]Parke Davis＆Cov.Probel（C-24／67）［1968］ECR55.
[66]Maxicar v.Régie Nationale des Usines Renault（C-53／87）［1988］ECR 6039.
[67]Maxicar v.Régie Nationale des Usines Renault（C-53／87）［1988］ECR 6039.
[68]V.Korah，“No Duty to License Independent Repairers to Make Spare Parts：The Renault，Volvo and Bayer Henneke Cases”，European Intellectual Property Review，Vol.12，1988.
[69]See V.Korah，EC Competition Law and Practice，Oxford：Hart Publications，1994，p.99.
[70]［德］约瑟夫·德雷克舍：“市场支配地位的滥用与知识产权法——欧洲最新发展”，吴玉岭译，载《环球法律评论》2007年第6期。
[71]Georges Friden，Recent Developments in EEC Intellectual Property Law：The Distinction Between Existence And Exercise Revisited，Common Market Law Review，Vol.26，Iss.2，1989.
[72]Case C 40／70，Sirena v.Eda［1971］ECR 3169 at pata 17.
[73]［英］史蒂文·D.安德曼：《知识产权与竞争策略》，梁思思、何侃译，电子工业出版社2012年版，第206页。
[74]Paul D.Marquardt and Mark Leddy，“The Essential Facilities Doctrine and In⁃tellectual Property Rights：A Response to Pitofsky，Patterson and Hooks”，Antitrust Law Journal，Vol.70，No.3，2003.
[75]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual Property Rights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[76]Paul D.Marquardt and Mark Leddy，“The Essential Facilities Doctrine and In⁃tellectual Property Rights：A Response to Pitofsky，Patterson and Hooks”，Antitrust Law Journal，Vol.70，No.3，2003.
[77]Richard M.Brunell，“Appropriablity in Antitrust：How Much is Enough？”Anti⁃trust Law Journal，Vol.69，No.1，2001.
[78]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual Property Rights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[79]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual Property Rights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[80]Romano Subiotto，“The Right to Deal With Whom One Pleases under EEC Com⁃petition Law：A Small Contribution to a Necessary Debate”，European Competition Law Re⁃view，Vol.13，1992.
[81]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual Property Rights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[82]Paul D.Marquardt and Mark Leddy，“The Essential Facilities Doctrine and In⁃tellectual Property Rights：A Response to Pitofsky，Patterson，and Hooks”，Antitrust Law Journal，Vol.70，No.3，2003.
[83]王晓晔主编：《反垄断立法热点问题》，社会科学文献出版社2007年版，第86页。
[84]吕明瑜：“知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新——知识经济视角下的分析”，载《中国法学》2009年第4期。
[85]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual Property Rights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[86]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual Property Rights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[87]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual PropertyRights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[88]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual Property Rights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[89]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual Property Rights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[90]James Turney，“Defining the Limits of the EU Essential Facilities Doctrine on Intellectual Property Rights：The Primacy of Securing Optimal Innovation”，Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，Iss.2，2005.
[91]Case 238／87 AB Volvo v.Erik Veng（UK）Ltd［1988］ECR 6211.
[92]AB Volvo v.Erik Veng［1988］ECR 6211，［1989］4 CMLR 122.
[93]Case C-7／97，Oscar Bronner GmbH＆Co KG v.Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH＆Co KG，［1998］ECR 1-7791.
[94]许光耀：《欧共体竞争法经典判例研究》，武汉大学出版社2008年版，第193页。
[95]［德］约瑟夫·斯特劳斯：“专利申请是否构成《欧共体条约》第82条的滥用市支配地位”，张韬略译，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究》（2011），知识产权出版社2013年版，第49页。
[96]许光耀：“知识产权因素在反垄断法上的特殊性”，载《电子知识产权》2011年第3期。
[97]Joined Cases C-241／91P and C-242／91P，Radio Telefis Eireann v.Commission，1995 O.J.（C 137）3.
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[161]Michael J.Meurer，“Vertical Restraints and Intellectual Property Law：Beyond Antitrust”，Minnesota Law Review，Vol.87，Iss.6，2003.
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[173]Michael J.Meurer，“Vertical Restraints and Intellectual Property Law：Beyond Antitrust”，Minnesota Law Review，Vol.87，Iss.6，2003.
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[183]Sophie Lawrance，“The Competition Law Treatment of No-Challenge Clauses in Licence Agreements：An Unfortunate Revolution？”，Journal of Intellectual Property Law＆Practice，Vol.9，No.10，2014.
[184]Sophie Lawrance，“The Competition Law Treatment of No-Challenge Clauses in Licence Agreements：An Unfortunate Revolution？”，Journal of Intellectual Property Law＆Practice，Vol.9，No.10，2014.
[185]费安玲主编：《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第139页。
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[187]Sophie Lawrance，“The Competition Law Treatment of No-Challenge Clauses in Licence Agreements：An Unfortunate Revolution？”，Journal of Intellectual Property Law＆Practice，Vol.9，No.10，2014.
[188]Sophie Lawrance，“The Competition Law Treatment of No-Challenge Clauses in Licence Agreements：An Unfortunate Revolution？”，Journal of Intellectual Property Law＆Practice，Vol.9，No.10，2014.
[189]Sophie Lawrance，“The Competition Law Treatment of No-Challenge Clauses in Licence Agreements：An Unfortunate Revolution？”，Journal of Intellectual Property Law＆Practice，Vol.9，No.10，2014.
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[191]费安玲：《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第165—177页。
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[193]［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第275页。
[194]［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第10页。
[195]［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第292页。
[196]［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第304页。
[197]Brent Schlender，The Bill and Warren Show，Fortune，Monday，July 20，1998.
[198]北京市第一中级人民法院［1999］一中知初字第37号民事裁定。
[199]孔祥俊：《知识产权保护的新思维：知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013年版，第188页。
[200]Robin Cooper Feldman，“The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Mis⁃use”，Hastings Law Journal，Vol.55，Iss.2，2003.
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