理论教育 知识产权与竞争法的贯通:专利联营与标准必要专利组织

知识产权与竞争法的贯通:专利联营与标准必要专利组织

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:另一种类型是,在技术标准制定后,标准必要专利权人组建专利联营,利用专利联营统一管理必要专利并进行许可业务。最具代表性的就是MPEG-2专利联营体。专利权人将与MPEG-2标准实施相关的专利许可给专门的管理机构MPEGLA,由该机构专门向全球范围的用户进行MPEG-2的核心专利的非歧视、一站式许可,并负责分配专利许可收益。

知识产权与竞争法的贯通:专利联营与标准必要专利组织

一个协商的行业标准的存在虽然可以让专利池更容易形成,但成功的专利池不需要行业标准。从各种行业中专利池的历史我们可以看出,许多专利池都是“非标准设定”环境的产物。[5]欧盟指南》认为,专利联营与标准其实没有内在联系,但在实践中,联营中的技术往往在事实上或法律上支持了行业标准。专利联营常常与技术标准结合,越来越标准化已是铮铮事实。特别是在经济全球化下,专利联营和技术标准(特别是国际标准)的结合成了发达国家控制全球产业发展、获得高价值回报的重要手段。许多专利池涉及建立和管理符合既定行业标准的专利,然后授予对该标准必不可少的专利的非独占许可。[6]在信息和通信技术领域,标准化与专利池密切关联。如果与标准相关的专利是由多个实体拥有,专利池可以满足专利标准化的需要。[7]推进技术标准化的一个最主要方式就是组建专利联营,以专利联营的形式经营标准。MPEG-2专利联营、DVD-6C、3C专利联营、W-CDMA专利联营等全球范围内影响较大的专利联营大多与国内外的技术标准体系有关,通常基于特定的技术或标准。从池中获取单个许可证意味着被许可方可以通过标准化方式获取池中专利所涵盖的所有知识产权,并且,标准化许可通常提供给任何想要的人。在信息技术行业中,围绕共同技术标准形成一个池相对简单,并且可以确定哪些专利对于标准是必要的。在生物技术和制药方面,恰恰由于技术标准难以精确定义,因此专利池的形成往往更加困难。

普通型专利池主要是事后评估型专利池,即将该产业的必要专利都吸收到专利池中,然后通过技术标准的制定将专利池中的专利技术融入技术标准之中。这种专利联营与技术标准相结合的模式是由企业先组建专利联营,不同的专利联营可能支持竞争性的标准,通过市场竞争之后最终胜出的成了相关产业的标准。[8]由于技术标准建立于专利联盟各方协商的基础之上,故而在制定标准时,各方专利权人完全可以要求将相关的专利技术都纳入该标准体系之下,形成标准体系。当此种标准为国际标准化组织所认可后,其影响力与权威性使得该技术标准能够迅速推广。而技术标准型专利池往往被用于专指技术前端控制型专利池,是由相关产业的若干企业组成技术联盟,共同制定某项技术的标准后,根据技术联盟中各成员的优势,联合和分工研发满足该标准的各项核心专利技术,然后在技术授权市场通过彼此预先交互授权、共同拟定符合该技术标准的专利清单、许可费分配比例后,贡献各自核心专利构建专利池,共同或委托其中一家企业对需要该技术的第三人进行打包许可。[9]专利池构建完成后,以核心专利为基础形成技术标准,推出候选技术标准,然后由政府、标准化组织采纳为法定标准或由行业内部接纳为行业标准,使“技术专利化、专利标准化”成为现实。技术前端控制型专利池可以避免研发资源的浪费,降低研发风险,使成员的技术领先于本行业的其他企业。在这种情况下,由技术领先的企业或企业集团组成的技术联盟构成组建专利池的先导,并由于专利与技术标准的结合,技术拥有者成功地将自己的专利(私权利)包装到技术标准(公权利)中,再通过公权力的力量使自己的私权利得到最大程度的推广和延伸,以实现专利联盟成员利益的最大化。一方面,其他企业采用标准就必须对其中的专利技术付费,这是标准的产权效应。另一方面,采用一个标准就必须采用标准涉及的全部专利,这是标准的捆绑效应,发达国家和跨国公司就是通过这种手段实现其全球扩张。[10]无论是事后评估型专利池还是技术前端控制型专利池,两者均通常为具有事实标准的专利池(patent pools with de facto standards),均通过开拓市场将自己的技术标准作为事实上的标准,借助扩大产品和相关技术的市场容量进一步占领主要市场,然后成功将事实上的标准华丽转身为法定或协定的技术标准。

另一种类型是,在技术标准制定后,标准必要专利权人组建专利联营,利用专利联营统一管理必要专利并进行许可业务。拥有相关产业领域先进技术的企业或企业集团为了保持自身的领先地位,主持制定所处产业的技术标准,再以此标准为基础征集必要专利组建专利联营,具有很强的市场针对性。这种模式是标准在先、许可在后,基于特定的技术标准组建专利联营,可谓产业标准驱动型专利联营。随着全球化趋势和技术标准网络效应的日益加强,越来越多的企业认识到借助技术标准建立专利池的优势,利用专利池模式对技术标准积极地进行市场推广。当今电子通讯领域的主要技术标准下大都建立了一个或多个专利池,专利联营也成为推行标准所必不可少的有力保障。在这种模型中,参与标准的企业可以向标准管理机构提出为其标准建立专利池的请求,专利池由专业的专利池管理机构建立和运行,专利池管理机构将知识产权捆绑在相同的技术标准上。最具代表性的就是MPEG-2专利联营体。国际标准化组织和国际电工委员会第一联合技术组(ISO/IECJTC1)于1988年成立运动图像专家组(Moving Picture Expert Group),简称MPEG,负责数字视频、音频和其他媒体的压缩、解压缩等国际技术标准制定工作。MPEG-1标准最初是免费使用的。MPEG-2标准制定完成后,一些专利技术贡献方意识到标准背后的巨大商业利益,于1997年组建MPEG-2专利联营。该专利联营是针对特定技术以MPEG-2标准为基础,以实施该技术标准为目标的专利联营,汇集了美国加州大学、飞利浦东芝索尼、法国电信公司、富士通、佳能等在内的多家高校和企业的技术。专利权人将与MPEG-2标准实施相关的专利许可给专门的管理机构MPEGLA(MPEG Licensing Administration),由该机构专门向全球范围的用户进行MPEG-2的核心专利的非歧视、一站式许可(one-stop licensing),并负责分配专利许可收益。MPEGLA作为许可管理公司,根据集中的许可费收取大约5%~10%作为专利管理费。从1997年以来,MPEG-2专利联营从初创的8个专利权人、100个必要专利(25个专利族),到2002年发展为39个国家的20个专利权人的425个必要专利(100个专利族),涵盖了MPEG-2的编解码、标准等核心专利。目前被许可人有400余家,占领世界范围内MPEG-2产品的绝大多数市场份额。2010年组建的中国彩电专利联营即是基于“信息技术先进音视频编码”(Audio and Video Coding Standard,AVS),包括系统、视频、音频等三个主要标准和一致性测试等支撑标准,力图克服标准制定和专利授权割裂的弊端。

长期以来,技术标准一直作为公共物品为人们所认识、接受和使用,具有公共或准公共的性质,并尽可能为所有人平等获取,为消费者提供在同类技术中产品的互操作性保障,而产权更多的属于私人领域,且旨在于预定时期内给予一方专有权。因此,早期的标准化组织尽可能避免将专利技术带入标准,一项技术即便非常先进,但如果被知识产权保护,标准制定组织通常拒绝在标准制定过程中对其加以采纳,以避免被确定为标准后引发诸多掣肘。尽管随着高新技术的持续发展、专利数量的迅猛增长,标准中纳入少量乃至大量专利技术势不可遏,当前许多标准化组织对于必要专利技术纳入标准不再深闭固拒。美国国家标准协会(American National Standards Institute,ANSI)规定,如果技术上可以证明标准包含专利技术,则美国国家标准提案原则上不排除专利条款。不过,大多数标准必要专利组织迄今仍然将专利的利益索求限制在一个合理的水平,通常具有广泛的包容性,以覆盖全行业技术系统的既定规范或要求为己任,在某种程度上代表公共利益,致力于标准在行业中的推广,以保证标准的公益性为自身存在合法性的基础。与之相对,专利池包括商业性技术专利池和公益性技术专利池,尤其是专利联营更加偏向于“私有”经济利益,未必全然考虑全行业的整体利益,加之专利联营的协调一致行动使得知识产权人以其所拥有的受知识产权保护的技术建立私有标准更为容易。如果该专利联营囊括的主体范围有限,其他竞争者可能会挺身而出挑战这一私有标准,但问题在于,专利联营联合了本会为自己的技术能成为技术标准而相互竞争的专利权人,为其提供了保护,使其既恰当地参与私有标准的制定又免于放弃自己的知识产权,可能造成私有标准事实上屹立不倒的局面。正是这样,《欧盟指南》特别强调专利联营在支持了标准或者建立了事实上的标准之后,会通过阻止其他可选择的技术进而减少创新,这种标准以及与之有关的专利联营会让其他新技术或是改进的技术很难进入该市场,日本公正交易委员会2005年发布的《技术标准和专利联营指南》(「標準化に伴うパテントプールの形成等に関する独占禁止法上の指針」,Guidelines on Standardization and Patent Pool Arrangements)也将专利联营与技术标准联合进行反垄断法审查。

技术标准的建立主要包括通过由政府及其授权的标准化组织或国际标准化组织确认为法定标准和通过市场竞争成为被市场认可的事实标准,而专利联营的建立主要包括基于合同的专利池、基于专利公司的专利池和基于信托的专利池三类。其中基于合同的专利池一般适宜于针对特定技术的小型专利池,缺乏复杂、严密的组织管理机构;基于专利公司的专利池则一般适宜于大型开放式专利池,具有比较完备的组织管理机构;基于信托的专利池由于信托兼有合同性质也具备企业的特征,属于介于企业与合同之间的混合型治理机制。[11]标准必要专利组织主要是负责标准的制定,专利联营主要涉及专利使用许可,是企业推广技术标准、获取经济效益的重要工具;前者为“体”,后者为“用”。特别是开放式专利联营通常采取一站式打包对外许可方式,或委托专利联营成员代理,或授权专设的独立实体机构,将联营内所有的专利捆绑在一起对外许可且采用统一的许可费标准,按照各成员所持专利的数量比例对许可费收入进行分配。例如,中国彩电专利联营的工作在于代表各成员进行专利许可谈判,采用“一站式”的许可方式。又如,我国蒙医药专利池和重庆超声医疗器械产业知识产权联盟都是旨在聚合专利成果,将池内专利变得有价有质,开展专利运营,联营成员之间的专利产品可以互相授权使用并集中授权给第三方使用,使技术转移转化交易变得更有序。标准必要专利组织本身并不介入专利许可,虽然允许专利技术加入到标准中,但不负责专利许可谈判,只是要求专利权人承诺公平合理无歧视许可原则或免费许可原则。进而言之,即便对于组织成员专利许可进行原则性规制也奉行单独许可原则,即专利权人在标准化组织之外独立地进行专利许可。单独许可是ITU、ISO、IEC、ITF等各大标准化组织的一般原则,而专利联营的许可模式包括交叉许可、联合许可、混合许可。在专利联盟内部,如果成员较多时,在各个成员之间都分别进行交叉授权就很不方便。所谓联合许可模式,即由许多专利权人另成立一个独立个体,成员的专利权移转或许可给该个体,再由该个体进行许可,此个体可能是合伙企业或是有限责任公司。混合许可模式,即许多专利权人可彼此相互交叉许可,各自皆可使用彼此的专利权,然后再由其中一个专利权人统一再许可给第三人,即由联盟成员签署合约将集中的专利移转给一个许可人,由其负责对外的许可。在由技术标准相关专利的企业组成专利联营的情况下,专门的标准制定机构基本上不参与技术标准相关专利的许可谈判,仅仅将技术标准的相关信息提供给公众,由公众自行选择,而对外许可专利一般发生于企业之间组建的联盟,专利联营实际上只是一种标准必要专利的对外许可方式。

标准组织并不鉴别必要专利和非必要专利,但入池专利的必要性的标准是专利池最重要的标准之一,既是发达国家近年来才在专利池反垄断审查中格外强调的,也是专利联营据以决定专利权人许可费的依据所在。因此,在基础专利池协议中对必要专利进行正确定义至关重要,以确保专利池所包含的专利不会相互竞争,避免专利池沦为无效专利的庇护所。[12]在欧盟,如果一项专利技术在联营内外都没有替代技术,并且该争议专利技术构成与生产产品或实施与联营相关方法的必要组成部分,则该技术专利为必要专利。联营专利必要性的检验标准有两种,即技术标准和经济标准。技术标准强调必要专利的不可替代性,即实施某一特定标准不可避免地会受到侵犯的专利。经济标准则是从经济实用性的角度来说的,强调放入专利池中的专利对于实施相关技术(或技术标准)而言是必不可少的,为生产符合标准的产品必然会侵犯该专利。这种实际应用性要依据在实践中绕开“障碍专利”的成本效益进行分析,尽管存在替代性技术,但如果绕开某一障碍专利的成本所费不赀,替代专利技术的采用在经济上不甚现实,则此障碍专利在实际应用中也可能成为必要专利。专利池中的专利存在替代关系时,其中之一必然不是必要专利。此外,即使与池中其他专利不构成替代关系但并非是实现技术所必需的专利,亦属于非必要专利。(www.daowen.com)

相对而言,技术标准较为客观,而经济标准较为弹性,具有更大的主观随意性,会导致联营中包含的专利有可能是替代专利。被许可人和反垄断主管机构从技术角度来判断专利必要性通常会面临极大的困难,有时甚至是难以逾越的障碍,因此更加青睐于经济标准的判断。必要专利必然会是互补专利,反之则不然。如果联营中包含有非必要专利,则意味着被许可人必须为不需要的技术付费,其产生的反竞争效果需区分两种情况加以分析:其一,联营包含有非必要但互补专利。是时,被纳入一揽子许可中的非必要专利有可能产生封锁第三方技术的危险。其二,联营包含有非必要的替代专利。是时,部分替代专利被纳入联营后与必要专利实施一揽子许可,则可能会将未纳入联营的替代专利排除出技术市场;部分替代专利被纳入联营后设立固定的对外许可条件,则会限制这些替代专利之间的竞争。美国《反托拉斯执法与知识产权:促进创新与竞争》报告明确指出:“包含有替代性技术的专利池会有增加专利费率的反竞争危害,因此反垄断分析的重要一点是考查入池专利是否以及在何种程度上是互补或者相互替代的。”[13]欧盟委员会在评估包含非必要技术的专利池时通常需要考虑以下四个方面:第一,将非必要技术纳入专利池是否可能鼓励竞争;第二,许可人能否自由许可各自的技术;第三,当专利池里的技术有独立用途而无须池里其他技术配合时,专利池是否允许单独许可这项技术,或可以针对不同的用途提供独立的技术包;第四,专利池里的技术可否单独许可,被许可人可否以较少的许可费获得其中一部分技术的许可。

专利联营集结的必要专利受技术进步等因素影响并非一成不变,需要通过专利更新制度(patent renewal system)和易除程序以有效地提高专利效率。在专利联营成立后,新专利还可能源源不断地加入并实际应用于产品,事关专利权人的地位升沉以及专利许可费的重新分配。新专利倘若属于普通专利,通常是免费的交叉许可,专利的贡献人并不会获得许可费收入。新专利只有经过专利联营委员会或专利联营聘任中立的第三方专家审查评估后,才可能跻身于“必要专利”,给贡献者带来授权金的回报。以MPEG-2专利联营(MPEG-2 pool)为例,专利被分为“必要专利”(essential patent)和“相关专利”(related patent)。前者指构成MPEG-2的基本互补性的技术;后者指基于现存的必要专利的改进专利。同一个必要专利可以产生多个改进专利,且可能均与MPEG-2标准兼容。如果这些专利也自然进入专利联营,必然破坏基于MPEG-2必要专利的创新竞争。基于此,标准化机构不应当将相关专利纳入专利联营。欧共体委员会1988年批准建立的欧洲电信标准化协会(European Tele⁃communications Standards Institute,ETSI)用标准来定义产品、指导生产,其制定的推荐性标准常被欧共体作为欧洲法规的技术基础而采用并被要求执行。欧洲电信标准化协会认为知识产权披露基于诚实信用原则,协会本身对于专利是否为必要专利不适合评价,但是,这可能导致标准被无关紧要的专利所充斥,从而妨碍竞争。例如,2003年,欧盟委员会竞争法总监应大量企业的投诉和请求,调查后认定欧洲电信标准化协会网上知识产权披露数据库关于SR000314的知识产权公告相当程度地扭曲了相关市场的竞争。欧洲电信标准化协会最终承认在特殊情况下有义务采取“移除”的措施。可以说,对支持技术标准组建的专利联营,不能以标准组织公布的“必要专利”为依据,更应该特别强调必要专利和非必要专利的界分,强调公开公正的评估程序。在DVD的3C(Three Companies)专利联营审查中,美国司法部首先关注确定必要专利的标准。荷兰飞利浦公司、日本的先锋公司、日本的索尼公司组建的3C联营认为,专利只要是对DVD标准“实用的必要”(necessary as a practical matter)即可以进入3C专利联营。这一标准显然低于美国司法部要求的没有替代技术的“必要”的标准,容易受主观解释的左右将可替代专利纳入标准之中。在必要专利的评估过程中,3C虽然任命专家组对所有拟进入专利联营的专利进行评估,但美国司法部认为,3C的专家鉴定遴选机制存有瑕疵,受雇于3C的专家具有天然的动机把飞利浦、索尼、先锋拥有的、相互竞争的专利纳入到专利联营中,妨碍竞争。[14]3C的专利联营提供了四年一度的必要专利盘查,对必要专利的评估呈现持续的动态过程,以将已经超过专利保护期的专利以及因为成员退出涉及的专利及时排除出专利联营,引进新的必要专利。在技术标准的建立过程中,整合必要专利固然存在需要,但事实上,技术标准的专利提供集团(专利池许可受益方)和产品制造营销集团(主要是被许可方和产品制造销售盈利方)往往会根据各自对核心专利池的贡献以及自身的市场份额博弈协商,取得一个各方都能接受的包括专利池政策、许可方式和技术标准的演进速度等内容的利益妥协方案,专利必要性并非技术标准的必要条件。

正如一位美国学者所言:“没有一个专利联营形成的原因是单一的,也没有单一的管理专利联营的方式。”[15]19世纪中叶最早产生的专利池主要用来清除封锁专利的地位并停止专利敌对行动,例如在美国政府干预之后创建的飞机制造业技术专利池即是明证,或者在横向竞争者之间致力于分割市场、固定价格和其他反竞争目标。但在当下,除了罕见的纯粹以降低市场竞争度的专利联营外,专利联营根据其组建目的大体可以分为“建立行业标准”和“方便专利使用”的不同类型。以建立行业标准为目的而组建的专利池通常是最知名和最有影响力的专利池,池内的专利往往是围绕某行业标准的相关专利。这种专利池内设有专门的行业标准建立部门,对建立行业标准涉及的相关专利信息进行收集整理,之后由谈判部门将这些相关专利的专利权人吸收进专利池。以方便专利使用为目的而组建的专利池既可以是偏重内部交叉许可从而降低诉讼风险的专利池,也可以是为实现一定公益目的而注重专利分享的专利池。前者一般只进行联盟内的相互许可,不进行第三方许可。这种类型差异在很大程度上基于不同的行业特征需求,在电子通信行业,互联互通的需求至关重要,这成了电子和通讯领域成功建立专利联营的强劲动力。这些行业拥有设置行业标准的大量必要专利,所以标准型的专利联营引人注目。例如,3G手机技术专利池拥有数以千计的与标准有关的专利。与电子通信领域技术标准的竞争硝烟弥漫的景观不同,技术标准在生物制药技术行业专利池中少之又少。正是医药制造技术领域的技术标准程度低,该领域的标准制定组织领导构建的专利池不曾得见,技术标准化对组建生物制药技术行业专利池的促进作用甚微。在实践中,MPEG-2、DVD6C、3C专利池大都将相应的技术标准作为评估必要专利的标准,但在生物制药技术行业,互联互通的因素并不凸显。与之最相近的概念是药物组合使用,尤其是癌症和HIV/AIDS制药部门及其相关部门建立专利池的一个先决条件是确定专利池所需要的特殊专利。这本身就是一项困难的工作,除非只有一种药物可用于治疗特定疾病。如果是这样,专利池实际上是不必要的。不同专利的价值可能存在争端,行业之王鲜有加入这类专利池的动力。此外,如果对治疗特定的疾病有许多可供选择的药物,任何一家拥有没有被纳入专利池的药物的公司都有理由要求列入专利池并索取使用费。[16]“科斯定理”的传统观点表明,“专利丛林”问题可以通过公司之间的自愿合作来解决。公司之间的协作控制总体特许权使用费不仅对消费者而且对专利权人本身有益,使其有动力在技术定价方面进行合作。但事实上,标准机构在促进这种合作方面发挥了作用。[17]正是这样,虽然专利池可能有助于缓解专利丛林问题,但迄今为止生物制药技术领域的专利池为数寥寥,其原因即在于,一则生物制药技术领域的标准化需求较弱,一则专利对制药和生物技术行业的重要性高于其他行业,因此这些行业的企业可能不太愿意参与破坏排他性收益的专利池,而缺乏某些生物医学发现的替代品(如专利基因)可能会增加一些专利持有者的杠杆,加剧专利阻止问题。[18]与电子通信领域专利池为清一色的商业性专利池不同,生物制药技术行业除了眼科激光手术专利联盟、黄金稻米专利联盟、绿色荧光蛋白专利联盟和动物繁殖技术专利联盟等追求利益最大化的商业性技术专利池之外,SARS专利池、艾滋病药物专利池、基本医疗发明专利池等公益性技术专利池以公共利益为出发点,每每注重于将具有人道主义色彩的技术或药品进行深入研发与推广,以期通过专利池的形式达到方便使用相关专利技术以支持研发和推广的目的,在实现公益的同时尽量兼顾专利权人应得的商业利益。在电子通信产业已建立的专利池中,所囊括的成员基本上都属于同一市场结构内的上下游企业,但是生物制药技术领域构建专利池所吸纳的成员多数是持有众多生物制药技术专利的研究机构、高等学院。美国和欧盟在对专利联营的反垄断分析时对包含替代性技术的专利联营采取质疑态度,将仅包含必要专利的专利联营作为判断促进竞争与否的标准,但要求包含在专利池中专利的条件应当是“必要的”对于生物制药技术产业的专利联盟而言可能是比较困难的。对于公益型的专利联盟以及生物研究的许多技术领域而言,专利联盟可能是最有益的,但是当最终的产品尚不存在而有待开发时,非常难以证明入池专利的必要性,反垄断执行机构不能用信息技术的必要性标准对生物制药技术产业专利池进行判断。

2003年初,严重急性呼吸系统综合征(Severe Acute Respir⁃atory Syndrome,SARS)在全球多地蔓延,世界卫生组织建立了一个实验室网络以分离致病病毒并测定其基因序列。实验室网络中的两个研究小组各自独立地测定了SARS冠状病毒的基因组,对此做出贡献的实验室分别申请了包含SARS基因组序列数据的专利。之后,许多公立和私立研究机构在这一领域进一步的研究也相继产生了更多的专利申请。SARS病毒的迅速分离和测序是科学界联合研发的范例,同时也暴露出了基因组相关专利的迅速增长导致专利“丛林化”的负面效应。由于该基因组序列是SARS疫苗、诊断工具和药品的研发绕不开的基础,只要任何一个专利权人采取独占许可的方式,则SARS下游产品的研发势必面临侵权风险。为了避免众多的专利申请可能导致复杂且不确定的知识产权问题并阻碍进一步的SARS病毒疫苗的研究与开发,世界卫生组织SARS咨询小组协调相关研究机构组建SARS专利池,解决与SARS冠状病毒相关的潜在的知识产权问题,确保疫情发生时能够方便及时获得SARS疫苗及治疗方法。[19]2005年,抗艾滋病必要专利池(EPPA)成立,旨在促进全球抗艾滋病的持续深入和扩展所需技术的方法和创新,将专利池内的专利公开许可给所有抗逆转录病毒药物的供应商,授权许可使用其专利制造仿制药,以降低现有的抗逆转录病毒药物价格。专利池所需专利的初始清单由抗艾滋病必要专利池通过评估世界基金组织及其伙伴的现有需要而制订。在专利清单列出来后,抗艾滋病必要专利池寻找自愿将生产进出口医学治疗产品的专利许可给专利池的专利持有人。抗艾滋病必要专利池与重要专利权人签订谅解备忘录,详细规定各方所要遵循的使用这些特定专利的条款。如果90天内自愿协商失败,董事会将从合适的世贸组织成员中寻求非独家的公开许可。抗艾滋病必要专利池与希望加入专利池的国家、政府签订谅解备忘录。加入专利池的国家同意许可给所有供应商,使其得以进行生产、进出口货物的活动,并降低各机构加入专利池的门槛。[20]2008年,联合援助计划(UNITAID)原则上同意成立专利池,以使中低收入国家可以更多地获取适宜和价廉的医药。在国际药品采购机制(Unitaid)支持下于2010年成立的药品专利池(Med⁃icines Patent Pool,MPP)通过与原研药企就药品专利的自愿许可进行谈判,使原研药企将其药品专利放入专利池后,仿制药企向药品专利池申请获得专利池中的专利实施许可,生产并向中低收入国家供应仿制药。[21]专利权人将药品专利许可授权MPP需承诺放弃其享有数据独占权。不仅如此,仿制药企在MPP许可下生产的药品在协议约定的国家上市销售时,通常也需放弃其在这些国家可享有的独占权。MPP虽然在整体上削弱了发展中国家运用专利挑战、平行进口、强制许可等TRIPS协议条款灵活性解决本国公共健康问题的积极性和正当性,但以创新的可选措施在原研药企追求投资回报的商业诉求(甚至垄断利益)与政府保障公民生命权和健康权的职责之间寻求平衡,在一定程度上缓解了此起彼伏的药品专利强制许可造成的紧张,在促进公共健康中发挥了桥梁作用。一方面改善部分中低收入国家的患者对治疗艾滋病、癌症、结核病和丙肝等现有药物和新药的可及性,另一方面也让原研药企无须在规模有限的市场上以极高的成本为新药开拓销售渠道,就能获得许可使用费或免费许可并赢得良好的社会声誉。

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