尽管波斯纳所主张的抛开主观方面而依靠纯粹的经济学证据分析来证明协同行为的“客观说”有一定的合理性，但“美国的司法实践并没有予以追随”。^[54]“经济学数据在真实的案例中很难获得。很多厂商的价目列表似乎容易获得，但是个人买家所面对的具体竞争条件下的真实交易价格却无从可知。”“在具体分析所运用的经济学模型中，再小的错误和偏差也会对共谋的认定产生巨大影响。”^[55]来自经济学的寡头依赖性理论、来自分析哲学奥利弗·布莱克的逻辑分析、来自法学的协同合意特殊性的论证，都说明协同行为的认定不能“绕开”主观方面。理论和实证研究表明，企业在主观方面交流廉价的、秘密的、个别的、面向未来的、敏感的信息等，容易实现彼此协调。因此，建立以“信息”为中心的规制逻辑让对抗协同行为的反垄断立法和执法工作变得明朗，“对信息交流的限制可能是对抗共谋最有力的工具之一”。^[56]通过对信息交流的类型化分析和效率权衡，可以找到一些有效的规制规则，如对私人的、涉及价格的、面向未来的信息交流应当予以禁止。一些经济学家，如布里克利，^[57]提出了公司信号传递理论。尽管该理论主要运用在资本市场和公司财务管理中，但是其中所蕴含的“通过公司信息信号传递来观察、捕获公司意图”的理念，是非常契合协同行为的信息规制思维的。因此，随着信息经济学、规制经济学等学科的发展，对规制协同行为这一难题应当保持乐观。“艾司唑仑药品案”之后，必然会有大量的协同行为案件进入反垄断法系统，这就要求我们完善和优化协同行为的反垄断规制体系，保障制度供给，以满足协同行为的法律调整诉求。

协同行为的反垄断规制体系应当践行“信息规制”的逻辑，突出“信息规制”的特征，发挥“信息规制”的功能^[58]，从以下几个方面予以完善：其一，完善信息收集制度。信息交流证据对于查处协同行为的重要性不言而喻，但反垄断执法机构是信息劣势方，而精明的企业家又往往擅于隐匿信息。因此，赋予执法者解决信息不对称的“有效武器”将极大地推动卡特尔相关制度的实施。信息技术的高速发展具有双重效应，一方面使得企业间的信息传递更加快捷而不易被察觉，另一方面大数据时代下的信息交流反而容易留下各种各样的“蛛丝马迹”（如temp文件），要彻底清除信息流动留下的痕迹变得愈发困难，完善信息收集制度无疑具有重要意义。我国《反垄断法》第39条专门规定了执法机构的进入权、检查权、询问权、查阅复制权、查询权等，但是，还有一些非常有效的信息收集制度未作规定或相关规定暧昧不明，包括“拂晓突袭”（Dawn Raid，即突然性检查）^[59]、被拒绝检查时的强制进入权、向公安机关等其他部门的行政协助申请权、营业场所之外的企业其他私密场所的进入和搜查权等。此外，为了使执法者拥有汲取信息以及处理信息的行政力量，还应当注重执法机构的人力建设和财力支持。其二，构建信息甄别制度。诚如前文所析，信息交流具有正、负两种效应，从无处不在的信息流动中甄别出便利协同行为的信息交流就变得至关重要。早在2011年，有关部门负责人就提出要研究企业协同价格行为方面的反垄断指南。^[60]未来制定协同行为的反垄断指南时，应当区别良性信息交流和恶性信息交流；分析不同形式信息交流的特征及相关环境因素的影响，进行精细地类型化作业。通过具体指南的指引，引导企业尽可能避免不良类型的信息交流。在商事活动中，一旦接触到价格、产量等敏感信息，企业应通过明确提出反对、向执法机构报告等措施降低反垄断风险。其三，细化信息揭示制度。大量的案例说明卡特尔宽大制度在协同行为的认定中发挥了巨大功能，很多信息交流证据就是来自当事人的告发和供述，因此卡特尔宽大制度就是一种有效的信息揭示制度。根据《反垄断法》的规定，启动宽大程序的标准是“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据”，但是“有关情况”“重要证据”等规定语焉不详、较为模糊，需要进行细化规定。就针对协同行为的宽大制度而言，可以根据所提供信息的重要程度、结合信息交流的类型化分析来阶梯性地规定不同的减免幅度，以激励企业积极揭示重要信息。例如，在其他条件相同的前提下，提供价格、产量等敏感信息交流的证据比其他类型的证据应当获得更大幅度的减免；提供获取成本较高的信息交流证据比信息获取成本较低的证据要获得更“优惠”的待遇等。

规制协同行为是一个世界性难题，这也导致了建构协同行为的规制体系是一项系统性工程。从最近的“Twombly案”中，我们可以看到美国谢尔曼法对默示共谋的认定依然没有找到最优解，这也警示我们对协同行为的规制应当保持谦抑和克制，应当采用一种整体性和系统性的规制思路。单纯依靠《反垄断法》的力量是不足的，应当联合《价格法》等相关法律部门，组成一张“密而不漏”的法网。同时，未雨绸缪的制度安排比亡羊补牢的应急措施要更好。除了事中和事后的规制手段外，应重视利用事前规制去塑造不利于滋生协同行为的市场结构。同为反垄断法三大支柱的控制经营者集中制度应在合并分析中具体考虑市场结构的变化对促进协同行为的影响。

【注释】

[1]［美］理查德·波斯纳：《反托拉斯法》（第2版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第60—61页。

[2]参见［美］基斯·N.希尔顿：《反垄断法经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第58—60页；［德］海茵茨·笛特·哈德斯等：《市场经济与经济理论：针对现实问题的经济学》，刘军译，中国经济出版社1993年版，第394页。

[3]参见国家发改委价格监督检查与反垄断局网站：“国家发展改革委依法查处艾司唑仑药品垄断协议案”，载http：／／jjs.ndrc.gov.cn／gzdt／201607／t20160727_812589.html，访问时间：2017年4月1日。

[4]参见宁宣凤等：“协同行为反垄断处罚第一案评析”，载《中国工商报》2016年9月7日。

[5]［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》（第3版），许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第157页。

[6]参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第67页。

[7]郭宗杰：“反垄断法上的协同行为研究”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第6期。

[8]［日］根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第150页。

[9]William E.Kovacic et al.，“Plus Factors and Agreement in Antitrust Law”，Michigan Law Review，Vol.110，No.3，2011.

[10]参见［美］理查德·波斯纳：《反托拉斯法》（第2版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第109页。

[11]许光耀：“‘经济学证据’与协同行为的考察因素”，载《竞争政策研究》2015年第7期。

[12]廖义男：《公平交易法之理论与立法》，三民书局1995年版，第109—110页。

[13]See Oliver Black，Conceptual Foundations of Antitrust，Cambridge University Press，2005，pp.166-183.

[14]See William H.Page，“Communication and Concerted Action”，Loyola University Chicago Law Journal，Vol.38，Iss.3，2007.

[15]［美］基斯·N.希尔顿：《反垄断法——经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第109页。

[16]Oliver Black，“Communication，Concerted Practices and the Oligopoly Problem”，Journal European Competition Journal，Vol.1，Iss.2，2005.

[17]See Joseph Farrell，“Cheap talk，Co-ordination and Entry”，Rand Journal of Economics，Vol.18，Iss.1，1987.

[18]William H.Page，“Communication and Concerted Action”，Loyola University Chicago Law Journal，Vol.38，Iss.3，2007.

[19]Oliver Black，Conceptual Foundations of Antitrust，Cambridge University Press，2005，pp.166-183.

[20]王晓晔：《竞争法研究》，法律出版社1999年版，第207页。

[21]William E.Kovacic et al.，“Plus Factors and Agreement in Antitrust Law”，Michigan Law Review，Vol.110，No.3，2011.

[22]Kai-Uwe Kühn，“Fighting Collusion by Regulating Communication between Firms”，Economic Policy，Vol.16，Iss.32，2001.

[23]EuGH，Rs.C-7／95，John Deere，Slg.1998，Ⅰ-3138，Rn.91，转引自刘旭：“中欧垄断协议规制对限制竞争的理解”，载《比较法研究》2011年第1期。

[24]［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1972年版，第122页。

[25]Interstate Circuit v.United States，306 U.S.208（1993）.

[26]American Tobacco Co.v.United States，328 U.S.781（1946）.

[27]Theatre Enterprises v.Paramount Film Distributing Corp.，346 U.S.537（1954）.

[28]Matsushita Elec.Indus.Co.v.Zenith Radio Corp.，475 U.S.574，588（1986）.

[29]Kai-Uwe Kühn，“Fighting Collusion by Regulating Communication between Firms”，Economic Policy，Vol.16，Iss.32，2001.(www.daowen.com)

[30]有一些学者在认识到信息交流在卡特尔中的重要作用后，建议中国应当在协议、决定和协同行为之外，增设“信息交换协议”作为第4种类型的卡特尔。实际上，以协议形式确定的信息交换要么其本身就可以被视为企业间订立的协议（如果是行业协会达成的信息交换决议，则可以视为该联合组织的决定），要么是作为主协议或决定的组成部分或附属部分，从而信息交换协议可以被协议型或决定型卡特尔所吸收。另外一种以非协议形式呈现的信息交换其实在经济生活当中也比较常见，它主要在协同行为中存在。因此，没有必要在《反垄断法》第13条项下单独创设一种新类型的卡特尔。

[31]［美］理查德·波斯纳：《反托拉斯法》（第2版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第186—187页。

[32]Joseph Farrell，“Cheap Talk，Co-ordination，and Entry”，Rand Journal of Eco⁃nomics，Vol.18，Iss.1，1987.

[33]Joseph Farrell and Matthew Rabin，“Cheap Talk”，Journal of Economic Perspec⁃tives，Vol.10，Iss.3，1996.

[34]EU，“Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Maritime Transport Services（Draft）”，available at http：／／ec.europa.eu／competition／consultations／2007_maritime_guidelines／elaa_annex1.pdf，2018-05-01.

[35]Joseph Farrell and Robert Gibbons，“Cheap Talk Can Matter in Bargaining”，Journal of Economic Theory，Vol.48，Iss.1，1989.

[36]Commission Decision of 17 February relating to a proceeding pursuant to Article 85 of the EEC Treaty（UK Tractor Registration Exchange）（92／157／EEC）.

[37]OECD，“Information Exchanges Between Competitors under Competition Law（2010）（DAF／COMP（2010）37）”，Policy Roundtables，available at http：／／www.oecd.org／competition／cartels／4837900 6.pdf，p.231，2018-05-09.

[38]“T-Mobile案”中，几家T-Mobile运行公司仅发生过一次见面，讨论了减少签订有特定电话合同的经销商的报酬。欧洲法院最终认定他们之间形成了违法的卡特尔。T-Mobile Netherlands BV and Others v.Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit，Case C-8／08.

[39]William H.Page，“Twombly and Communication：The Emerging Definition of Concerted Action Under the New Pleading Standards”，Journal of Competition Law＆Eco⁃nomics，Vol.5，Iss.3，2009.

[40]参见国家发改委价格监督检查与反垄断局网站：“国家发展改革委依法查处艾司唑仑药品垄断协议案”，载http：／／jjs.ndrc.gov.cn／gzdt／201607／t20160727_812589.html，访问时间：2017年4月1日。

[41]Kevin Coates，“Information Exchange And the Definition of a Cartel Under EU Law”，Antitrust Magazine，Vol.30，Iss.3，2016.

[42]［美］欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5版），法律出版社2009年版，第220页。

[43]［荷兰］伍特·威尔思：“欧洲共同体竞争法中的罚款处罚”，李国海译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第278页。

[44]William E.Kovacic et al.，“Plus Factors and Agreement in Antitrust Law”，Michigan Law Review，Vol.110，No.3，2011.

[45]William H.Page，“Twombly and Communication：The Emerging Definition of Concerted Action Under the New Pleading Standards”，Journal of Competition Law＆Eco⁃nomics，Vol.5，Iss.3，2009.

[46]William H.Page，“Twombly and Communication：The Emerging Definition of Concerted Action Under the New Pleading Standards”，Journal of Competition Law＆Eco⁃nomics，Vol.5，Iss.3，2009.

[47]周昀：“从垄断协议的特质看其对传统民商事合同概念理论的突破”，载《比较法研究》2010年第4期。

[48]黄勇、刘燕南：“《价格法》与《反垄断法》关系的再认识以及执法协调”，载《价格理论与实践》2013年第4期。

[49]黄勇、刘燕南：“《价格法》与《反垄断法》关系的再认识以及执法协调”，载《价格理论与实践》2013年第4期。

[50]Kai-Uwe Kühn，“Fighting Collusion by Regulating Communication between Firms”，Economic Policy，Vol.16，Iss.32，2001.

[51]See FTC，“Sec.5 of Federal Trade Commission Act”，available at https：／／www.ftc.gov／enforcement／statutes／federal-trade-commission-act，2018-03-27.

[52]唐要家：“涨价信息发布的合谋效应与反垄断政策——对联合利华散布涨价信息案的分析”，载《财贸经济》2011年第9期。

[53]何国华：“价格垄断行为的梳理：剥离抑或补充”，载《价格理论与实践》2015年第10期。

[54]许光耀：“‘经济学证据’与协同行为的考察因素”，载《竞争政策研究》2015年第7期。

[55]Kai-Uwe Kühn，“Fighting Collusion by Regulating Communication between Firms”，Economic Policy，Vol.16，Iss.32，2001.

[56]Kai-Uwe Kühn，“Fighting Collusion by Regulating Communication between Firms”，Economic Policy，Vol.16，Iss.32，2001.

[57]See James A.Brickley，“Shareholder Wealth，Information Signaling and the Spe⁃cially Designated Dividend：An Empirical Study”，Journal of Financial Economics，Vol.12，Iss.2，1983.

[58]从欧洲竞争法的历史流变来看，“信息规制”和竞争法的制度变迁休戚相关。当欧洲各国意识到应当采取某种措施规制卡特尔这种新的经济现象时，他们最先采用的就是一种信息规制的思路。在19世纪末，奥地利法学家阿道夫·门泽尔认为处理卡特尔的一条基本原则就是国家要能够获得卡特尔的信息。获得并公开有关卡特尔的信息这种做法本身就能解决卡特尔引起的很多问题。

[59]马敬：“反垄断执法机构调查权适用探析”，载《中国价格监督检查》2010年第7期。

[60]2011年，国家发展和改革委员会时任副主任彭森就提出要研究企业协同价格行为、行业协会价格垄断行为等方面的反垄断指南。参见于进、李建民：“2012年将进一步推进反垄断执法”，载《中国经济导报》2011年12月24日。