上述信息交流的类型化为更进一步的理论拓展分析构建了分析框架,在此基础上综合几类信息交流,运用效率分析的方法,可以进行更为“高阶”的类型化分析。例如,面向未来的、秘密的、高频的、关于价格的信息交流并不能带来任何潜在的效率,因此,这种信息交流应该被禁止。卡尔顿、格特纳和罗森菲尔指出,秘密的、重复的以及面向现在和未来的信息交流具有严重的反竞争性。[39]欧盟委员会发布的《横向合作协议指引》则规定竞争者间关于未来价格或“数量”的个体信息的交流一般被认为具有限制竞争的目的,可直接推定为违法。综合的、公开的信息交流能够让企业了解行业整体的供求关系情况,避免盲目产出,同时又能增加市场透明度,降低消费者的信息检索成本,让消费者受益,可以获得豁免。但是,综合的、秘密的信息交流并不一定增进效率,具体环境中也可能损害竞争,需要执法者根据其所带来的正负效率合理研判。个别的、关于价格和产量的信息交流很难带来效率的增加,应予以禁止。个别的、关于成本和需求的信息交流可能会引导资源流向正确的地方,从而带来优化资源配置的效率,但这种交流还是存在限制竞争的可能性,需要结合其他证据来臧否利弊得失。由此,可以寻找到一些有效的规制规则,让“纸上的法律”变为“行动中的法律”。
作为中国协同行为第一案的“艾司唑仑药品案”也体现了反垄断执法机构以信息交流为要点的规制逻辑。华中药业股份有限公司(简称“华中药业”)、山东信谊制药有限公司(简称“山东信谊”)和常州四药制药有限公司(简称“常州四药”)均为艾司唑仑原料药和片剂的生产及供应商。2016年7月,发改委调查认定,三家药企在艾司唑仑原料药市场上达成并实施了联合抵制交易的垄断协议,在艾司唑仑片剂市场上达成并实施了固定或变更商品价格的垄断协议,作出了合计260余万元的处罚。调查发现,三家药企于2014年9月间在河南郑州召开会议,会上达成“艾司唑仑原料药仅供本公司生产片剂使用,不再外销”的共识,联合抵制交易的合意非常明显,因此对第一个相关市场上的垄断协议不做赘述。本案中,值得关注的是第二个相关市场上形成的固定或变更商品价格的垄断协议。相关证据显示,三家药企之间并没有在会议上就联合涨价进行过具体细节化地讨论和交流,而仅仅是华中药业在会议上提出了艾司唑仑片剂联合涨价至每片0.1元的建议。尽管会议结束后,华中药业和山东信谊私下还通过会面、电话和短信等方式多次就调价信息进行沟通联络,但是并没有证据显示常州四药参与过沟通交流。
依传统意思契约理论,很难认定常州四药和其他企业之间存在意思表示一致的合意,但是依前文分析,协同合意之认定不能遵循传统的意思契约理论。尽管常州四药并未作任何意思表示,但其被动地接受信息并在客观方面实施了联合涨价行为,这就构成协同合意。调查发现,2014年12月至今,三家企业(包括常州四药)大幅提高艾司唑仑片的价格,涨价时机高度一致。从信息交流的类型来看,在该案中,华中药业的信息传递行为属于秘密的、主动的、敏感的(涉及价格)、面向未来的、个别的、高频次的信息交流,几乎涵盖了本章中涉及的所有便利协同行为的信息交流类型,不会带来任何效率之增进,具有极大的危害性。综上分析,反垄断执法机构的处罚是合理和正当的。(www.daowen.com)
假设案件事实更加复杂,华中药业没有在郑州会议上提出“明目张胆”的涨价提议且私底下没有进行过信息交流,但是三家企业在会议上传阅分享了一份经过汇总的包含有艾司唑仑片剂市场上所有竞争者敏感及非敏感信息的行业分析报告,客观方面也存在联合行为,那么应该如何认定是否存在协同行为?这就需要结合具体环境因素进行分析判断。本案中,全国获得艾司唑仑原料药生产批文的企业只有4家,实际在场的只有上述三家企业,这三家企业同时也是艾司唑仑片的生产厂,[40]市场结构高度集中,因此即便是汇总的信息交流,也比较容易从中识别出竞争对手的策略,具有显著的反竞争性。
在这不久之前,2015年欧洲法院也对一起协同行为案件(“Dole Banana案”)作出了最终判决。该案中Dole、Weichert、Chiquita几家香蕉企业进行过秘密的电话联络。电话中,企业讨论了价格变化趋势、各自对于相关价格的调整意图、销售情况、供需情况等可能影响未来一周报价(quotation price)的相关因素。该案中最大的争议在于尽管有信息交流的证据,但还不足以证明信息交流行为直接导致了协同行为,Dole公司认为预先报价并不是最终的实际报价,这种信息交流并不具有限制竞争的目的。但是,欧洲法院最终认定协同行为成立。相关竞争者间商业性质的、面向未来的个体的信息交流是不被允许的,欧盟委员会并没有义务去证明信息交流对于协同行为产生了何种影响。针对欧洲法院的判决,科茨·凯文指出:“聪明地适应其他竞争者存在的或预期的行为是没有问题的,但是如果竞争者间有关于未来行为的联系接触,那么协调行为会转化为共谋。任何可能‘影响’其他竞争者行为的交流,不管是直接或是间接的,都应该严格禁止。”[41]这个案例其实就涉及了《横向合作协议指引》中信息规制方法的直接运用,极大地降低了协同行为的规制难度和规制成本。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。