信息交流对于联合限制竞争行为的重要性,亚当·斯密早已有所论及:“同业中人甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起,但他们谈话的结果,往往不是阴谋对付公众,便是筹划抬高价格。”[24]事实上,从美国经典的默示共谋案例来看,没有任何一个案例是完全未经过某种形式的信息交流就遭到处罚的,包括“Interstate Circuit案”[25]、“American Tobacco案”[26]、“Theatre Enterprise案”[27]、“Matsushita案”[28]等。凯乌尔·库恩认为,纯经济学分析并无助于竞争政策的实施,观察公司间的信息交流并寻找、归纳出相关的规则比依靠相关市场的价格和销量模型的经济学评估更有利于竞争政策的实施。[29]正是因为如此,在1968年欧共体委员会发布的《企业间合作领域的协议、决议和协同行为的通告》明确指出,如果信息交流成为企业间协调其市场行为的工具,这种信息交流就是违法的。2011年欧盟委员会在其修订的《横向合作协议指引》中专门增设一章对信息交流进行全面系统的分析。从这些域外制度经验的管窥中,我们可以得到如下启示:要对协同行为形成有效规制就需要重点关注信息交流问题。
信息交流能够解决信息不对称问题,使得企业之间的行为变得容易协调。同时,透明的市场也是一个更容易被“监视”的市场,价格同盟可以监督成员是否背叛而采取相应的报复措施,从而使得卡特尔更加牢固。[30]因此,信息交流贯穿在协同行为从产生、维持到消亡的全生命周期之中,抓住了信息交流就抓住了协同行为的“脉搏”。需要注意的是,尽管确定以“信息”为中心的规制逻辑为对抗协同行为的反垄断立法和执法工作指明了方向,但还是没有把这一难题简单化。这是因为在信息大爆炸的时代,经营者无时无刻不处在信息的交流之中。信息交流既能增加市场透明度、引导错配的资源重新配置、增加消费者福利,又存在有助于形成协同行为的一面。波斯纳谈道:“信息是一柄双刃剑,它对于竞争过程的正常运作必不可少,但是它也能够促进共谋。”[31]早在1978年,欧共体委员会《关于竞争的第7次年度报告》就已经明确指出要划分出合法信息交流和非法信息交流两个要素。因此,按照信息交流的成本、内容、方式、频次、方向、时效等因素,对经营者间的信息交流进行类型化研究将有助于反垄断执法机构甄别良性健康的信息交流和便利协同行为的信息交流,从而更准确地“巡诊把脉”,见微而知著。
总体而言,下列几种类型的信息交流属于可能便利协同行为的信息交流:①廉价的信息交流;②秘密的信息交流;③个别的信息交流;④面向未来的信息交流;⑤敏感的信息交流;⑥高频率的信息交流。
这种类型化的划分有大量理论研究和实证研究的支撑。对于类型①,法瑞尔[32]和拉宾[33]提出了“廉价讨论理论”(cheap talk)。他们将“廉价讨论”界定为企业之间无成本、无约束力且影响彼此信念的信息交流。当发布信息的企业发现其他企业没有对该涨价信息做出它期待的反应时,发布企业选择不按其发布的信息实施相应的涨价行动也不会遭受任何损失,那么这种廉价的信息交流会促进“共谋”。相反,如果信息交流是昂贵的,对手不跟进将使信息发布者遭受损失,那么机会成本的存在将不利于形成协同。对于类型②,秘密的信息交流使得非协调企业、消费者等其他主体无法获取相关信息或者需要支付较高的信息获取成本;而公开的信息交流更容易被反垄断执法机构发现,而且外围潜在竞争者也更容易了解相关情况而选择进入市场,导致“价格同盟”难以维系。对于类型③,个别的信息交流比综合汇总的信息交流更容易辨别出特定竞争者的竞争策略,而经过综合汇总后的信息交流除了在市场高度集中的环境外,一般不容易导致协调的发生,欧盟委员会就曾指出原则上不禁止分享经过汇总的信息。[34]对于类型⑥,法瑞尔[35]的实证分析证明经营者之间多次信息沟通比没有沟通会更好地协调行动,且沟通次数愈多,成功协调的可能性就愈高。(www.daowen.com)
尽管上述类型化对于协同行为的信息规制是有所裨益的,但语言的抽象模糊性和社会现实的错综庞杂性导致对每种类型的信息交流的分析都非常复杂,需要赋予执法者一定的自由裁量空间,使其能够结合具体时空下大量的“环境因素”进行判断。发改委发布的《反价格垄断规定》第6条规定:“……认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况”,这也是合理的做法。例如,对于类型④和⑤,面向未来的和敏感的信息交流对于形成或维持协同行为的辅助作用是显而易见的,似乎不需要进行过多的解释,但是实际上何谓“敏感”,多长时间的信息属于历史信息等,离开了具体的环境因素进行分析都是见仁见智的问题。
譬如,一般而言,涉及价格、销量、消费者情况、产量的信息等会被认为是敏感的。但是,在某类产品的研发市场中,关于该产品研发进度的信息,以及在特定的相关时间市场中,服务型企业关于入住率、上座率、订单率的统计信息等都有可能被认为具有敏感性。再比如,在“UK Tractor案”[36]中,相关当事方提出抗辩,认为他们交流的是历史的、对未来决策没有影响的信息,但欧盟委员会认为,案件中相关市场的供求关系比较稳定,依据过去的历史交易信息依然可以预测竞争者未来的行动。在该案中,欧盟委员会还确定了两项关于历史信息的界定规则:涉及个体的信息在一年之后才可以交换;汇总的信息少于12个月也可以交换,但是要满足该信息至少是由分属不同行业的三家交易商来提供的前提条件。但在2004年的“Bi⁃cycle案”中,芬兰竞争执法机构(NMa)结合具体案情,认为时效为6周到8周的信息是非历史的信息。[37]同样,一般而言,高频率的信息交流更具危险性,但根据市场结构以及其他因素考虑,单次的信息交换也有可能被认定具有反竞争效果。[38]
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。