理论教育 解决法学中的主观说障碍,挑战与知识产权与竞争法贯通

解决法学中的主观说障碍,挑战与知识产权与竞争法贯通

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:由于“主观说”要求协同行为之成立须存在“协同合意”,一些法学家根据传统的意思契约理论提出歧见。但是,协同“合意”之成立并不要求经过要约和承诺的过程,亦不要求该意思表示具有法律约束力,这无疑有悖于意思契约理论。该条款将“经营者进行过意思联络”作为构成要件之一,体现了“主观说”的进步性。在认定价格协同行为时,两项都是不可或缺的构成要件,是“且”的关系。

解决法学中的主观说障碍,挑战与知识产权与竞争法贯通

由于“主观说”要求协同行为之成立须存在“协同合意”,一些法学家根据传统的意思契约理论提出歧见。他们认为,合同乃当事人经过要约和承诺而达成的意思表示一致之合意,除此再无其他成立契约的途径。但是,协同“合意”之成立并不要求经过要约和承诺的过程,亦不要求该意思表示具有法律约束力,这无疑有悖于意思契约理论。奥利弗·布莱克指出,(协同行为中)信息交流以不同形式和不同程度存在,可以是语言或非语言的。[19]通过点头或眼神,或者直接沟通或通过中间环节,或者不作任何表示而被动地接受信息,都有可能形成协同合意。因此,包含协同行为的垄断协议不同于合同契约,此“合意”非彼“合意”,“若将卡特尔合同按照德国民法典的含义去解释,就会大大限制卡特尔法的效力”。[20]协同行为主观方面的要求是非常低的,一些文献中尝试用信息传递(information conveyances)[21]、信息流动(information flow)[22]等概念来表征这种主观方面极低程度的联系。欧洲法院曾经在判例中使用了知会行为(Fühlungnahme)这个概念。“‘知会’一词而非‘接触’或者‘意思联络’,意在强调协同行为的构成无须行为人双方都作出意思表示,而仅需某一企业单方面的意思表示,且该意思表示须使其竞争对手知道且能够理解其将来要采取的行为,以致使后者随之采取同类行为成为可能。”[23]此外,随着格式合同条款的大量运用,严格的传统意思契约理论也面临着来自事实契约理论的挑战,其自身理论体系也在不断调适与发展,这也为协同合意概念的存续留下了理论空间。

美国反托拉斯法将协同行为称作“默示共谋”(tacit collu⁃sion)无论是何种称谓都包含有主观因素。我国《反垄断法》未对协同行为进行定义,但发展和改革委员会发布的《反价格垄断规定》第6条规定:“认定其他协同行为,应当依据下列因素:(一)经营者的价格行为具有一致性;(二)经营者进行过意思联络……”该条款将“经营者进行过意思联络”作为构成要件之一,体现了“主观说”的进步性。但从立法技术学的角度,条文中“行为一致性”和“意思联络”是两个先后排列的可选择性要件,是“或”的关系,不尽合理。在认定价格协同行为时,两项都是不可或缺的构成要件,是“且”的关系。应将二者捆绑在一起,缺一不可。此外,从体系解释的角度,民法中的共同侵权理论、刑法中的共同犯罪理论都涉及“意思联络”的概念,但这些部门法中的“意思联络”所要求“信息含量”和“主观联系程度”都要高于反垄断法。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》要求认定协同行为要考虑“经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流”。相比较而言,在反垄断法中用“信息交流”这个概念可能比“意思联络”更为妥当。(www.daowen.com)

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