忌惮于反垄断法的威势，企业开始热衷于实施协同行为这种“地下卡特尔”。倘若不能对其进行有效规制，“通过一致的行动，这些参与企业可以像一个垄断者那样获取垄断利润”，^[5]而形成有效规制的第一步是明确协同行为的定义及其构成要件。根据全国人大法制工作委员会的学理解释，协同行为是指企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为。^[6]我们可以从中提炼出两个核心要件：其一为实施了联合一致行为的客观要件，其二为进行了“心照不宣”的沟通交流的主观要件。

一些学者指出，作为垄断协议的一种类型，认定协同行为必须要考虑市场主体之间是否存在意思联络，形成了协同合意，否则就不能归之为“协议”。“协同行为与协议、决定的区别不在于行为人之间是否有合意，而在于行为人之间合意形成的过程及形式不同。”^[7]日本在“合板投标价格协定案”中将协同行为的成立解释为：“仅有行为结果在外观上的一致实施的事实还不够，还需要存在行为者之间的某种意思联络。”^[8]然而，通过分析“主观要件”以界定协同行为也并非易事。在联合一致的行为基础上，通过分析主观方面的间接证据来证明协同行为的存在，对于任何司法区域来说都是一个难题。^[9]

受到以“效率”为价值导向的新自由主义的影响，一些学者主张摒弃和抛开对协同行为主观因素的考量。波斯纳认为，从经济学的角度来看，当事人的实际联络只是一个细节问题，主张依据产品同质性、需求弹性、市场进入壁垒、买方能力、市场集中度、沉淀成本大小等“经济学证据”来证明通谋的存在。^[10]由此，可以绕过司法实践中所面临的最大困难。国内亦有学者认为：“……对于意思联络与信息交流的规定是不必要的。创设‘协同行为’这一概念的目的，就是要绕过对主观要素进行直接证明的难题。”^[11](www.daowen.com)

以是否坚持“主观要件”为标志，我们可以将以上两种理论观点分为“主观说”和“客观说”。当然这种区分只是粗线条的而不是泾渭分明的，无论是“主观说”还是“客观说”都必须强调行为的客观联系，只不过“客观说”主张抛弃对主观方面是否存在协同合意的证明。究竟应该坚持何种理论？经济学和哲学上的理论解释给出了答案：“客观说”存在将适应竞争的平行行为纳入联合限制竞争行为范畴的风险，进而可能会不适当地扩大反垄断法的适用范围；“主观说”才能让我们准确区分合法的价格平行行为和违法的价格协同行为，找到企业自主定价行为和企业间协同行为的界限。同时，法学上的理论发展也为“主观说”扫清了在意思表示方面存在的理论障碍。