“专利链接除了便利共谋行为外，也充当实施排他性行为的一项工具。”^[30]专利链接体系中的专利登记、挑战诉讼、行政审批自动暂停、市场独占期等各项制度内容几乎都能为品牌制药商提供限制竞争的机会和通道。“事实证明，这种链接制度已成为公司为处在各个研发阶段的药品获得法律强化保护的有价值工具，包括那些即将脱离专利保护的药物，正在通过监管审批阶段的药物和目前正在开发的药物。”^[31]品牌制药公司通过专利类型的数量和排列，控制上市审批的速度，利用自动审批暂停、专利登记较低的相关性要求以及审批新药和后续药较低的证据要求等制度便利，能够快速确定具有吸引力的可以获得额外法律保护的策略。^[32]专利链接带来的限制竞争问题，影响廉价药品的供应与保障，抬高了政府的医疗支出。美国国会预算办公室指出，药物在批准过程中每额外停留一天将增加数百万美元的成本。^[33]尤其是，哈奇-韦克斯曼式的链接机制使“重磅炸弹药物”^[34]的市场独占性将比预期提高数倍，对存在刚性需求的付款人造成严重损害。与此同时，国家药物研究和开发能力却没有明显提高。链接体制带来的严重反竞争问题也迫使美国、加拿大等国家不断修改各自的链接制度，填补制度漏洞，避免各种链接制度滥用问题。^[35]

链接制度实施中的限制竞争问题主要包括：

第一，滥用专利登记制度。专利登记制度是专利链接制度的起点和重要依据。一般而言，只有进行了相关专利登记的药品专利才会进入链接系统，进而才有机会引发暂停审批等问题。未进行登记的药品专利，通用药企可以径直仿制，而无须担心诉讼风险和审批中断风险。这种设置可以给市场各方主体稳定的预期，消解各方之间的信息不对称，同时也为专利权人提供了激励，鼓励其在进行新药注册申请时，尽可能完整、真实、准确地登记相关专利信息，否则可能失去链接救济的机会。但是，该制度安排还存在一种变相激励，即只要存在专利被登记的事实品牌制药企业就可以提起专利侵权诉讼进而产生暂停审批延缓通用药上市进程的客观效果，而且这种程序延迟可以被重复触发，于是大量的补充登记、重复登记问题接踵而至。“实践中通常存在这种现象：药品专利权人为了阻碍仿制药的上市而登记大量的药品不相关专利；或者是隐藏其可能引发诉讼的相关专利，不予登记，而是在仿制药上市销售后指控其侵权并在诉讼中把其作为对仿制药厂商不利的证据使用。”^[36]美国也出现了品牌制药公司滥用专利登记制度来阻碍通用药上市的例子。品牌专利制药公司在通用药申请上市时，在橙皮书上登记了多个与专利药有关但不具有实质意义的新专利，并提出多次诉讼，从而多次启动了30个月暂停期。在“Apotex案”中，品牌制药公司GSK依据不同的专利对通用药申请者Apotex公司提起多个专利侵权诉讼，这几个诉讼都启动了30个月的暂停审查期，最终延缓通用药上市长达65个月。^[37]注意到上述问题后，美国修订了专利链接的登记制度，明确了专利登记的内容、时间等，禁止登记产品制备方法专利、代谢物及其用途专利、中间体专利、包装专利等。^[38]欧盟委员会的调查报告也指出，品牌制药商一种常用的策略是为同一种药物申请多项专利，形成所谓的“专利簇”或“专利丛林”，该战略的一个重要目标是推迟或阻止仿制药的市场准入。个别“重磅炸弹药物”（Blockbuster drug）受到欧盟范围内多达1300项专利和（或）待批专利申请的保护。^[39]专利丛林导致了巨大的不确定性，通用药竞争对手不确定是否以及何时开始开发仿制药且不会侵犯许多“新”专利中的某一项，即使专利持有人承认专利丛中的某些专利效力可能不强。

第二，是利用司法诉讼达成反竞争性协议。欧盟委员会的调查报告指出，诉讼可能是制造障碍的有效工具，特别是对于较小的通用药公司而言。^[40]在欧盟2000年至2007年期间，品牌制药公司和通用制药公司之间的专利诉讼案件数量增加了4倍，总共有近700起专利诉讼案件。在其中的225起案件中品牌制药公司申请了临时禁令，并在112起案件中获得了此类禁令。临时禁令的平均期限为18个月。根据统计，2000年至2007年期间，欧盟调查的68种药品的专利诉讼总费用估计超过4.2亿欧元。大量的诉讼还为品牌制药公司和通用制药公司的共谋提供了机会。在诉讼中，品牌制药公司与通用制药公司往往会达成和解协议，其中有相当比例的部分属于反竞争性协议，最为典型的就是反向支付和解协议。此种特殊的协议一般约定由作为原告的专利品牌制药公司向作为被告的通用制药公司进行反方向支付，以换取通用制药公司延迟或放弃进入市场，而目的在于尽可能确保自己脆弱的专利不被挑战和质疑、延长市场垄断销售的时间。反向支付协议与专利链接制度密切联系，可以说反向支付协议是专利链接制度的天然副产品，一些文献中甚至称反向支付协议为“哈奇-韦克斯曼协议”。近年来，反向支付协议成为美国和欧盟阻碍通用仿制药发展最大的制约因素之一，它寻求的是排除市场上的生产者，让竞争对手延迟生产或彻底不生产，减少市场产出，维持甚至抬高垄断价格，具有极为严重的竞争性。除了美国和欧盟，在英国、印度、韩国也都发生了反向支付案例，引起了竞争执法机构的极大关注。本书已安排专章对反向支付协议的反垄断分析进行了探究，在此不赘。

第三，实施“产品跳跃”策略。《哈奇-韦克斯曼法案》只允许通用制药公司对专利药的仿制品提出ANDA简化申请，并不允许对替代品提出ANDA申请，这又为品牌制药公司提供了限制竞争的机会。产品跳跃就是品牌制药公司用一项后续创新成果替代专利保护即将到期的药物的策略，其目的在于在其专利药的仿制版本进入市场之前抢先向市场推出该专利药的替代品，以最大化地削弱通用制药公司的利益，抢占市场份额，阻碍通用药竞争。产品跳跃一般包括以下形式：①改换形式，从药片、药丸、胶囊、注射液、溶液、悬浮液等形式转换成另外一种形式。例如治疗焦虑症的Buspar从片剂转换成胶囊。②通过添加或移除某些化合物来改换分子结构，包括从两个对映异构体转换成单一对映异构体等形式。例如，阿斯利康公司将外消旋的奥美拉唑开发成单一对映异构体的埃索美拉唑。③将市场上单独出售的两种或两种以上药物以组合物形式重新包装。比如治疗高血压的药物Azor由Norvasc和Benicar组合而成。^[41]在“Abbott Labs.诉Teva Pharm案”中，Abbott公司持有形式为胶囊的专利药TriCor，在知晓通用药竞争对手提交了ANDA第四段证明挑战TriCor的专利后，Abbott公司提起了专利侵权诉讼并成功触发了FDA对通用药申请者长达30个月的审批暂停期。在此期间，Abbott公司减低了专利药TriCor的用量，并将胶囊改为片剂进行形式转换，同时改变美国国家药物数据库的胶囊代码；当通用药竞争对手也跟进改推片剂时，Abbott公司再次转换为更低用量的片剂，并再次改变国家药物数据库代码，使原来的代码失效，这使得药剂师无法用该药的通用仿制版本来代替品牌药。Abbott公司还向市场回购原形式的药品，试图转换市场需求。^[42](www.daowen.com)

欧盟委员会的调查报告也显示，在2000年至2007年期间被深入调查的样本中，40%的药物已经失去排他性，相当数量的品牌制药公司在原研药品失去专利保护时，推出了所谓的第二代产品或后续产品。平均而言，第二代产品是在第一代产品丧失排他性之前的1年5个月内发行。为了成功推出第二代药物，品牌制药公司会进行密集的营销安排，目的是在第一代产品的通用仿制版本进入市场之前将大量患者的需求转换向第二代药。如果转换策略成功，通用制药公司能够在市场中获得的份额就会大幅下降。第二代产品往往会提交新的专利申请，人们普遍认为药品创新具有积累性，但是一些利益相关者认为与第二代产品相关的专利是弱专利，这些专利只表现为边际上的改善或只对患者有附加性的好处。^[43]

第四，滥用授权通用药（Authorized Generics）。授权通用药是指由品牌制药商自己进行生产的通用药，不需要再次向药品注册管理部门提交申请。尽管由品牌制药商自行生产销售，但是该产品不能使用品牌名称，只能以通用名称进行销售。品牌药制造商推出授权通用药的目的是，一旦其他通用药公司的产品进入市场，就会迅速占领市场，而推出自己的授权通用药版本可以赢得一定的市场份额，大幅降低通用制药公司入市前的挑战激励和入市后的经济利益。此外，除了防止出现市场上存在多个通用药与品牌药激烈竞争的局面，品牌制药公司此举还可以在专利到期后持续保持收入。这种授权通用药一经推出就饱受批评，因为授权通用药可以通过与第一个提交申请并挑战成功的通用制药公司的竞争来争夺市场份额并降低其收益，这会极大减少对第一个挑战者的奖励，也让哈奇-韦克斯曼法内置的激励框架落空，长期来看会影响通用仿制药行业的发展。但是，也有人指出授权通用药的存在会增加产出，降低价格，通过增加通用药竞争程度而使消费者受益。^[44]美国相关法院的判决就支持了FDA允许推出授权通用药的做法。例如，在“Mylan制药诉FDA案”中，联邦巡回法院认定：“虽然引入一项授权通用药可能会降低第IV段ANDA第一申请人所获得的180天排他性的经济利益，但是§355（j）（5）（B）（iv）条款并没有为FDA提供禁止授权通用药侵占该排他性的法律依据。”^[45]但是当授权通用药被用作谈判筹码时，其就很可能沦为限制竞争工具。例如，在一些反向支付和解协议里，品牌制药公司经常承诺不推出授权通用药，以换取通用制药公司延迟进入市场。联邦贸易委员会指出，这种授权通用药滥用行为可能是反垄断活动，因为它会通过延迟通用药的进入而损害消费者福利，消费者在没有通用药竞争的情况下需要支付更高的价格。^[46]

除了上述限制竞争行为以外，实践中还存在其他的表现方式。例如，欧盟委员会的调查报告指出品牌制药公司可能干预药物的价格审批和报销审批程序，他们会向审批机关主张通用药缺乏安全性、效果较差或质量较差。尽管成功率较低，但是能够干扰行政程序进而引起通用药进入的延迟。调查报告指出，根据对深入调查的样本分析，在发生品牌药企干预的情况下，通用药的上市许可平均被延迟了4个月。^[47]又如，品牌制药公司还可能利用信息不对称限制竞争。“AstraZeneca案”中，品牌药企的反竞争行为包括向监管机构提交了错误信息，以获得一个补充保护证明（延长了它的专利垄断），并且寻求注销它的品牌药品的上市许可，而实施注销行为是为了剥夺通用药生产者从简易上市许可程序中获得的好处。^[48]实践中还存在品牌制药公司拒绝向通用制药商提供足质足量样品的情况，使其无法完成ANDA的生物等效性证明。

总而言之，专利链接制度实施中存在大量的限制竞争问题。为逃避通用药的竞争，品牌制药公司利用制度缺陷，或多次登记专利，或建立专利池，让通用仿制药企业陷入无休止的专利纠纷，或向通用药挑战者进行“补偿”让其故意延迟入市时间，或干预权威机构的审批，或滥用诉讼程序，等等。品牌制药公司为了更有效地竞争，往往会“并行使用和（或）相继使用来自‘工具箱’的两个或多个工具以延长他们药物的生命周期”。而且“使用多种工具而造成的延误时间有时可能会累积”，“显著增加法律上的不确定性，从而损害通用药进入，花费公共卫生预算，最终让消费者花费大量资金”。^[49]卡瑞尔教授的研究指出，品牌制药公司会利用“反向支付协议+产品跳跃”的组合叠加策略，先利用反向支付协议延迟通用制药公司进入市场的时间，并在这段延迟期间，加快实施“产品跳跃”策略。^[50]