理论教育 知识产权与竞争法的批判

知识产权与竞争法的批判

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:为了消除司法分歧,2013年最高法院在“Actavis案”中作出了重要判决,指明应当适用经典的合理原则。首先,霍温坎普等指出,反向支付涉及静态竞争利益和长期创新利益的权衡判断,合理原则却不是为了这样的判断而设计的,也不适合作出这样的判断。[116]托马斯·F.科特指出“Actavis案”中最高法院只是在名义上用了合理原则,实际采纳的全部是推定违法原则。最后,合理原则可能还会造成对某些明显不具有反竞争性的协议的过度分析。

知识产权与竞争法的批判

为了消除司法分歧,2013年最高法院在“Actavis案”中作出了重要判决,指明应当适用经典的合理原则。当面对既有潜在竞争危害性又可能增进社会福利的反向支付时,裁判者自然而然地会想到更加谨饬的合理原则,通过对各种因素的兼权熟计,降低错误风险及成本。在“后Actavis”时代,下级法院也将遵循先例而适用合理原则,至此反向支付规制之惑似乎迎刃而解。例如,最近美国法院相继在“Nexium案”“Lamictal案”等反向支付案件中适用了合理原则。但实际上,最高法院远没有为反向支付之争盖棺定论,关于合理原则的种种歧见依存。

首先,霍温坎普等指出,反向支付涉及静态竞争利益和长期创新利益的权衡判断,合理原则却不是为了这样的判断而设计的,也不适合作出这样的判断。[114]合理原则主要考虑相关限制导致产出增加还是减少,但一个反向支付协议寻求的是让竞争对手延迟生产或是根本就不生产,肯定导致产出减少和价格上扬,这些反竞争性事实不会因为知识产权的存在而发生改变。[115]因此,合理原则并不能提供什么有用的信息。第十一巡回法院也指出,合理原则并不适合于反向支付分析,该原则的目的是判断相关行为是否是反竞争的,反向支付中反竞争的影响肯定是存在的,至少专利本质上就是排他性的。[116]托马斯·F.科特指出“Actavis案”中最高法院只是在名义上用了合理原则,实际采纳的全部是推定违法原则。[117]这可能是因为推定违法原则总是偏向原告的,合理原则让如履薄冰的法院感到更为安全。最高法院直接略过了反向支付对贸易是否构成限制的分析,因为协议限制贸易是无可争议的(indisputable),而是进入下一个步骤去评估和解协议所带来的节约司法资源和加速通用药进入市场等潜在福利,并由被告承担免除责任的举证责任。“有点难看出这个框架与推定违法有任何功能上的不同。”[118](www.daowen.com)

其次,尽管根据司法经验,反向支付的竞争效果如此明显,以至于没有必要进一步调查产业环境、市场结构、反向支付行为的市场影响等,但一些寻求稳妥的法院仍然倾向于其实并不合适的合理原则,进行其实并不必要的深入分析。如戴维斯所说,合理原则的这种深入分析表面上似乎能降低错误成本,但却存在巨大的交易成本。最高法院并没有指明如何具体应用合理原则,而是将难题抛给了下级法院。一个完整的合理原则需要考察诸多因素,各个因素还需要分配不同的权重,下级法院对众多因素的静思密虑将耗费巨大的司法资源,也给当事人带来极大的不确定性。信息和资源各个方面都处于劣势的通用制药商在合理原则面前很难胜诉,全面的合理原则往往也演变成了“全面合法原则”。最后,合理原则可能还会造成对某些明显不具有反竞争性的协议的过度分析。如阿普德贝克的模型所揭示,一个较低SCI指数的和解协议因为相关主体市场力量弱小,对竞争的影响微不足道,没有必要启动复杂而昂贵的合理原则。

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