从美国相关司法规制经验的梳理中，我们可以看出专利范围测试是一种非常有“市场”的方法。除了第十一巡回法院、第二巡回法院和联邦巡回法院，最高法院以首席大法官罗伯茨为代表的少数意见派以及一些地区法院都是该测试的忠实拥趸。专利范围测试格外强调对专利范围的保护，只要是被合法授予的专利就拥有在一定范围内摒弃竞争的垄断权力，相关行为对竞争的限制只要没有超出专利与生俱来的排他性范围，那么就具有合法正当性。但是，该测试充满不确定性，因为“专利范围”是一个较为模糊的概念范畴，其最初是由主张本身违法原则的第六巡回法院所提出，但其初衷是在专利范围之外惩罚行为。^[104]第十一巡回法院在“Valley Drug案”中沿用了“专利范围”这一术语，但是其意涵发生了巨大变化。卡瑞尔教授指出：“法院不知不觉从专利范围之外对行为惩罚转向了在专利范围之内对行为豁免。”^[105]而在“Tamoxifen案”，第二巡回法院对专利范围的界定更加宽松，其指出任何通用药版本“将……必定侵犯专利权”，因此利用专利“排除所用通用药版本”的行为“并非扩大专利的范围”。^[106]在“Schering-Plough诉FTC案”中，上诉法院和联邦贸易委员会也对“专利范围”的含义存在分歧，上诉法院认为专利的排他性范围就是专利的有效期限；而联邦贸易委员会认为还存在其他理解，即专利的排他性范围由当事人在案件中胜诉的实际可能性来决定，协议约定的进入日期晚于专利诉讼程序下的预期日期，就意味着超出了“范围”。例如，某药品专利剩余的有效期为10年，假设在正常诉讼中通用药企胜诉则可以在第六年就进入市场，那么和解协议约定的进入时间晚于第六年就意味超出“范围”。由此可见，专利“范围”具有伸缩性和模糊性，各方观点也莫衷一是，可能会带来法律适用上的困难。

此外，专利范围测试先入为主地假定争议中专利就是有效的，因为“如果专利是无效的，那么根本就没有任何范围可言”。^[107]法院推定专利有效的依据是美国《专利法》第282条，其规定“专利权应当被推定有效”。^[108]然而，即便是被依法授予的专利也不是绝对有效的，第282条只是一种程序性推定，不能作为支持专利有效性的实质性证据。实证研究表明，美国专利和商标局授予的专利中至少有40%在往后的诉讼中被判定为无效，而且无效的概率还在升高。^[109]挑战专利的诉讼在检验专利有效性问题上扮演了极为重要的角色，以避免给予无价值专利以限制竞争的垄断保护。正如英格尔所析，专利法本身就内含着清理无效专利的政策目标，专利有效推定的地位应当被削弱。美国有学者指出专利权是一种“概率权”，专利并不是一项排他性的权利，而是一种试图排他的权利，这其实就非常生动地描述了这种动态效力观。^[110]在专利范围测试框架下，只要没有超过专利表面范围的反向支付都将获得支持，只要通过相关程序被授予专利，权利人便将一劳永逸地获得隔离竞争的特权，而不存在任何专利被认定无效的风险，实际上该测试已经变成了“本身合法原则”。尽管让法院来审查技术性专利的有效性确实存在困难，但也不是完全无章可循。例如，霍温坎普指出对和解协议中专利有效性进行司法调查是必要的，法官可以采取如下做法——无法解释的大额支付金即可解除专利有效推定，其构成了权利人对其专利有效性高度怀疑的证据。实际上，在“Actavis案”中最高法院就是采取了这种做法。^[111]阿普德贝克则建议专利有效性及执行可能性问题可以交由有能力的专家提出意见。^[112]康奈尔大学的王正辉博士认为可以用“滑动标尺测试”减轻专利有效性的司法证明难度：反向支付金额越大，那么相应的证明门槛和难度就应当越低。因此，专利范围测试完全信任专利法程序推定的做法，看似彻底避开了法院审查专利有效性的难题，其实只是敛手无为、避重就轻的“鸵鸟政策”。正如卡瑞尔所言，专利范围测试使得“今天的法院更像是交通警察一样，通过让反托拉斯这盏交通灯总是闪烁绿色来管理协议”。^[113](www.daowen.com)

与之相反，第六巡回法院主张适用本身违法原则。根据学者戴维斯的本益分析法，本身违法原则是能够避免较大的错误成本和较高的交易成本的分析方法。但是，美国主流司法实践并没有予以追随，这是因为一些特定类型的反向支付协议确实能够带来巨大的社会福利（文末还将详述），运用极为严厉的明线标准全面限禁反向支付虽然能够带来稳定预期和节约成本的好处，但是所带来的错误成本也是彰明较著的。实际上，戴维斯的本益分析中恰恰遗漏了另外一种成本上比本身违法原则更为节约的方法，即推定违法原则。