面对巡回上诉法院之间出现的意见分化,美国最高法院似乎希望在“Actavis案”中定纷止争,彻底解决反向支付问题。2013年6月,最高法院通过对该案所作的判决,拒绝了巡回法院提出的所有分析方法,而是认为“有时会违反反托拉斯法”的反向支付协议应当置于合理原则下进行分析。[52]本身违法太过严厉,“没有给予专利持有人的排他权任何考虑的权重”[53],专利范围测试则没有合适地处理协议中的反托拉斯问题。因此,最高法院选择了避免过度威慑或威慑不足的中间道路(The Middle Ground),而且比第三巡回法院走得更远。
在“Actavis案”中,通用制药商Paddock公司和Watson公司(2013年更名为Actavis公司)都提交了针对专利药品AndroGel的通用药版本的第四段证明。该专利药由品牌制药公司Solvay持有,并于2021年1月31日到期。Par制药公司虽未提交ADNA申请,但其与Paddock公司达成了分担诉讼成本、并分享Paddock公司的通用药获得批准后所生利益的协议。Solvay公司依据《哈奇-韦克斯曼法》提起专利侵权之诉,但最后都与上述通用制药公司达成了和解协议。[54]根据相关协议约定,Actavis公司同意在2015年8月31日(距专利到期尚有65个月)之前不会向市场销售它的通用药品;Paddock/Par制药公司也签订了类似的延迟进入条款。作为报酬,Solvay公司承诺每年向Actavis公司支付190万~300万美元(共9年),向Paddock公司支付1200万美元,向Par公司支付600万美元。
联邦贸易委员会向佐治亚地区法院提起了反托拉斯诉讼,但地区法院认为和解协议并没有产生专利范围之外的不合理限制,驳回了联邦贸易委员会的诉求。[55]上诉法院第十一巡回法院认为“如果不存在虚假诉讼或者在取得专利过程中不存在欺诈,那么反向支付和解协议落于专利的排他权范围之内,应当得到反托拉斯审查的豁免”,[56]进而维持了地区法院的判决。第十一巡回法院进一步指出,联邦贸易委员会没有能证明反向支付协议的排除竞争效果超过了专利本身具有的排除竞争效果,法院不能强迫当事人为了避免反托拉斯责任而继续参加诉讼,这会阻碍鼓励诉讼和解与节约司法资源的公共政策目标。
联邦贸易委员会不服上诉判决而申请了调卷复审令,最高法院考虑到反向支付法律适用问题所引发的上诉法院之间的复杂分歧,批准了其申请并对该案进行了审理。最高法院认为“与专利有关的和解协议有时可能会违反反托拉斯法”,持异议意见的首席大法官罗伯茨强烈地反驳道,这里的关键词是“有时”,只有当与专利有关的协议授予了超出专利范围的利益时,这些协议才会成为反托拉斯审查的主体。[57]然而,法院大多数意见派认为即使反向支付和解协议的利益在专利范围之内,仍可以将反托拉斯审查扩大到反向支付和解协议。最终,最高法院推翻了第十一巡回法院应用专利范围测试作出的判决,而是适用了传统的合理原则。另一方面,联邦贸易委员会敦促最高法院“赞成反向支付协议推定违法,法院应当通过快速审查路径审视这种协议,而不是应用合理原则”。最高法院也拒绝了快速审查建议,认为考虑到反向支付协议带来的复杂性,联邦贸易委员会应当像其他适用合理原则的案例那样证明反向支付案件。最高法院指出,快速审查原则在反向支付问题的分析中是不合适的,“只有当一个仅对经济学有初步了解的观察者都可以得出问题中的协议会对消费者和市场具有反竞争影响的结论时,该方法才是适当的”。[58]反向支付协议的错综复杂使得仅具有基本经济学知识的人难以发觉反竞争效果,因此不具备适用简易的快速审查原则之前提。(www.daowen.com)
最高法院在该案中秉持的一个重要原则就是在“专利垄断对贸易的合法约束与谢尔曼法广泛禁止的非法限制之间”寻找平衡。[59]最高法院认为,反向支付中存在的反托拉斯问题不能仅仅通过评估反竞争效果是否违反专利政策就作出回答,还应当评估是否违反了促进竞争的反托拉斯政策。质言之,即便品牌制药商Solvay公司的和解协议落在其专利的排他范围之内,协议本身也不能免除反托拉斯法的审查。专利政策和反托拉斯政策两者在决定“专利的垄断范围”问题上都是相关的,都需要予以考虑。[60]法院认为有五点理由:[61]第一,反向支付协议具有“对竞争造成真正的负面效果”的可能性。专利权人通过反向支付让通用药品竞争者离开市场,进而可以在市场水平之上定价,攫取垄断利润。这实际上相当于专利权人购买了销售其产品的排他性权利,消费者将继续被要求向缺乏正当性的垄断者付费。第二,这些反竞争的后果至少有时被证明是不合理的。如果和解协议存在合理的理由,那么反托拉斯被告可以在法庭上予以证明,这也是合理原则的逻辑要义的。第三,当一个反向支付有可能造成不合理的反竞争损害时,专利权人很可能在实践中滥用支配权力造成这种损害。有能力支付巨额补偿间接证明了品牌制药商可能拥有这种权力。第四,一个反托拉斯控诉在可操作性上可能比第十一巡回法院所预想的要更容易施行。反托拉斯控诉不需要具体地审查专利有效性问题,“无法解释的巨额反向支付本身通常就表明专利权人对其专利存在严重的怀疑”。[62]尽管第十一巡回法院的做法确实避免了让法官来考察专利有效性等技术问题的困境,但这种彻底对专利有效性予以豁免的测试有削足适履之嫌。第五,巨大的、不合理的反向支付可能招致反托拉斯责任的风险,但这并不会阻止诉讼各方达成和解协议,各方当事人还可以通过其他方式和解。
表面上看,“Actavis案”的判决似乎实现了最高法院希望消除巡回上诉法院之间以及地区法院之间的分歧的初衷,确定统一适用合理原则。但是,最高法院只阐释了适用合理原则的理由(why),而没有阐明低层法院如何适用合理原则(how)。正如Actavis公司董事长和CEO保罗·比萨罗所言:最高法院提出适用合理原则,实际上是让下级法院去决定和解协议所带来的利益是否超过了所带来的损害。最高法院将合理原则的具体分析结构留给下级法院决定,这虽然使得下级法院拥有了灵活性,但正如异议意见所讽刺的那样,缺乏详细的指导只不过是希望下级法院在合理原则下分析反向支付问题时,能“碰碰好运气”。[63]“Actavis案”的决定将增加各方主体在考虑反向支付和解协议时的不确定性,此外,“法院在平衡反向支付协议促进竞争的理由和阻碍竞争的影响方面的努力,将使各方的诉讼成本升高”。[64]
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