专利法和反垄断法之间存在着潜在冲突，当前者为了鼓励创新、排除非权利人“搭便车”而创造出一个合法垄断时，后者可能宣告这种垄断的掌握或运用因限制竞争而违法。“专利持有人拥有的排他性权利和反托拉斯政策对排他行为的厌恶之间存在二元对立。”^[1]如何协调两法之间的关系成为知识经济时代下各国都亟须解决的难题。存在于医药行业的反向支付协议其实就是赋予创新药品以专利垄断保护和鼓励通用仿制药品竞争这两种不同政策矛盾作用下的产物，因此，其可以作为我们分析专利法和反垄断法关系的一个绝佳模型。

根据专利法介入情况的差异，药品可以被分为品牌药（brand-name drug，又被称作专利药、原研药、创新药）和通用药（generic drug，又可被称作仿制药、学名药）。前者受到专利法的保护，研发品牌药的公司借由专利形成的合法垄断回收成本并赚取利润。而后者一般是根据前者仿制而成的具有相同活性成分和药效的功能等值物，由于可以节省巨额的研发、临床测试、市场推广等成本，通用药的价格一般要低得多。美国相关研究指出，品牌制药公司大约须在新药的研发中花费5亿美元到10亿美元，且只有约0.1%的新药能进入人体临床测试阶段，这其中只有20%（即总量的0.02%）最终能被美国食品和药品管理局（FDA）批准上市。^[2]相反，通用制药公司只用花费较少的时间和资源就能将仿制的药品带入市场。^[3]专利的排他保护让消费者需要为创新药品支付极为高昂的费用，但是，具有同等效用的通用药一旦进入市场并与之开展竞争，创新品牌药的市场份额和销售价格就会快速跌落（有研究指出品牌药将减少90%的收入^[4]），这种现象也被称为“专利悬崖”（patent cliff）^[5]。因此，品牌制药商有巨大动机去维持乃至不正当扩大品牌药的专利权，反向支付协议便是其应对“断崖”危机的典型例子。

反向支付协议（reverse-payment agreement，在美国学界有时被称为排除支付协议或延迟支付协议）^[6]，是指原告（品牌制药商）在向仿制其专利药品的被告（通用制药商）提起的专利侵权诉讼中，反而由原告向被控侵权被告支付巨额费用而达成和解的协议（正常和解的案例中支付流的自然方向是从被告到原告）。^[7]产生这种“不可思议”的反向支付现象其直接目的和诉求就在于通过巨额补偿要求通用制药商延迟进入市场，品牌制药商从而可以继续享受垄断销售所带来的利益。因此，反向支付协议很可能由于构成对竞争的限制而招致反垄断风险。此外，阻碍廉价通用药品进入市场的做法大幅增加了政府医疗健康支出、加重医药消费者的负担，甚至与保障生命健康权等人权价值构成冲突。美国所有处方药中约有56%是通用药，通用药平均价格比同类品牌药低63%。^[8]联邦贸易委员会的相关调查也揭示，反向支付协议让消费者每年多支付35亿美元的药品支出。^[9]因此，美国第六巡回法院作出的反向支付协议属于本身违法的横向市场分割协议的判决得到广泛认可。此外，如波斯纳所言：“制造商首先就不会制造发明，如果他不能收获，他就不会播种。”相比于其他行业，医药行业对专利制度的依赖尤为严重。“缺少专利保护的情况，86%的发明依然可以获得发展，但是当仅仅考虑到医药行业时，仅有40%的药品发明可以获得发展。”^[10]巨额的研发费用，专利悬崖现象的威胁，以及医药行业“离散性”的技术特征^[11]都决定了弱化对品牌药的专利保护将危及整个行业的可持续发展。近年来，在美国涉及反向支付的和解案例中，当事人为了规避风险，在协议中约定通用药进入市场的日期通常要早于专利到期之日。例如，在美国最高法院审理的“Actavis案”中，双方约定通用药进入市场的日期为2015年8月，而专利于2021年1月到期。美国第十一巡回法院认为，只要约定的进入日期没有超出专利的有效期，那么反向支付对竞争的限制便属于专利的排他范围之内，应当自动获得反托拉斯豁免。(www.daowen.com)

由此可见，反向支付问题折射出了反托拉斯法和专利法的矛盾关系，这种紧张关系“因为鼓励批准和销售仿制药的政策导向而在医药行业中进一步复杂化”^[12]，这使得反向支付协议的合法性分析变得极为复杂。学者戴维斯直言，如何评估包含有反向支付的专利和解协议是美国反托拉斯法中最紧迫、最突出和最具争议的问题之一。^[13]美国司法实务界和学界对反向支付协议投入了巨大的智慧，进行了大量精细化研究。相比之下，中国学界相关的针对性研究有待提高。2015年国家发展改革委员会价格监督检查与反垄断局局长张汉东指出：“美国和欧盟都先后对医药企业达成‘反向支付协议’的行为，作出了反垄断处罚。国家发展改革委也将密切关注医药领域的知识产权问题，在依法保护知识产权的同时，规制滥用知识产权排除限制竞争行为，切实保护医药行业公平竞争的市场秩序。”^[14]尽管中国目前尚未出现涉及反向支付的官方案例，但是苗头已经初显。^[15]笔者将聚焦于美国反向支付协议的司法审查经验和学说理论，探究反托拉斯分析方法在反向支付中的应用与演变，以期对我国反向支付协议的规制体系之建构、反垄断法和专利法之协调提供镜鉴。