一般而言,界定相关市场是禁止滥用市场支配地位制度相关分析的逻辑起点。互联网领域相关市场的争议主要集中在相关商品市场的界定。遗憾的是,我国反垄断执法者在该新兴领域往往存在相关商品市场界定过宽的弊病,导致实践中真正的垄断力量始终游离在反垄断监管雷达之外。例如,在“奇虎诉腾讯滥用支配地位案”中,一审法院将基于价格的针对单边市场的“假定垄断者测试”(SSNIP)应用于对价格不敏感的互联网双边市场,结果导致相关商品市场界定过宽。一审法院的裁判思路正是基于创新市场理论,力图在相关市场界定时为创新可能带来的产品变化预留适当的空间。尽管最高法院在终审判决中批判了SSNIP测试法,但其仍旧维持了原判,认定腾讯在相关市场不具有支配地位。一位参与最髙人民法院闭门研讨的专家坦言,创新和竞争使得行业发展日新月异,法律的干预尤其倍宜明慎,期协于中。[49]正是对创新的追求使司法者变得谦抑谨慎,极力为规制者眼中的“创新者们”开脱。讽刺的是,就在最高人民法院审理该案期间,新浪网的一项舆情调査显示,80%的网民认为腾讯构成滥用市场支配地位。[50]如果采纳一些研究机构得出的更为狭窄却符合普通民众预期的市场占有率统计结果,很多共享经济细分行业的市场集中度已处高位,个别平台甚至具有令传统工业部门望洋兴叹的显著市场支配地位。例如,在共享专车市场中,滴滴出行在2017年第一季度的市场占有率为94.6%;在共享单车市场,ofo的市场占有率为51.9%,而紧随其后的摩拜单车占了40.7%;在房屋短租市场,途家2016年的市场占有率为57.9%。[51]这里需要注意的是,梅特卡夫定律指出互联网自身价值以用户数量的平方的速度增长。依托互联网的共享经济具有交叉网络外部性,拥有追求双边效应、边际递减效应、规模经济效应和垄断力量的天性。抛弃了结构主义理论的现代反垄断法认为拥有市场支配地位并不违法,只有利用这种支配地位排除或限制竞争才会招致反垄断执法风险,明确此点共识对于共享经济的发展极为关键。
有论者进一步指出共享经济领域中即便存在滥用市场支配地位的行为也不足为惧,应当充分相信市场的自愈能力,将禁止滥用条款束之高阁。例如,大卫·埃文斯和理查德·施马兰西认为网络平台两边的参与者都很容易采取多归属或多宿主(multi-home)行为策略,即同时参与多个平台。[52]这种策略成了约束大型平台利用支配地位损害消费者的一种市场对冲性力量。此外,还有论者认为共享经济中的一切垄断者都是脆弱的垄断者,支配地位并非牢不可破,很容易被后来的技术创新者所取代。“在数字经济中,由于创新,市场领先者往往在某一时期具有很高的市场份额和比较明显的市场支配地位;但是同样因为创新,这种市场支配地位又非常脆弱。”[53]然而,这些分析都忽略了转换成本(switching costs)的存在,其不仅包括所有网络经济中都存在的固有成本(如搜索成本和学习成本)[54],还包括共享经济平台为了增强“锁定效应”而故意设置的成本。例如,在2018年,除了要求用户必须交纳一定数额的押金外(无疑也是一种自由转换平台的障碍),一些共享单车寡占平台还推出了会员卡,如摩拜单车曾推出12元的季卡和120元的年卡。这种会员制度不仅沦为了变相补贴的形式,还可以成为长期锁定用户的有力武器。滴滴出行也推出了一种名为“出行卡”的虚拟支付卡,用户只能充值却不能退款。暂且不论其是否存在违反消费者权益保护法的嫌疑,其背后锁定用户、消解用户多归属性的意图是昭然若揭的。此外,转换信用的成本也是应予考虑的。[55]信用对于共享经济的作用不言而喻,供需方根据历史评价、信用积分等信息,可以快速地建立信任关系,完成共享交易;良好信誉的积累也可能给平台参与者提供更多的交易机会、更优惠的交易价格等。但是为了限制多归属行为,不同平台之间的信用体系往往都是封闭、孤立、互不兼容的,参与者更换新的平台就意味着要从零开始、重新积累信用评价,这也意味着巨大的成本支出(特别对于卖方而言)。尽管除了各平台建立的内生性信用机制,实践中也存在可以共享的外源性的第三方信用评价机制,例如ofo、小猪短租等共享平台引入了芝麻信用来提高交易效率。但是,这些平台往往都与阿里巴巴公司存在利益关联,竞争对手很难获得芝麻信用的服务支持。
另外一个重要的竞争关切与共享经济平台所拥有的数据能力休戚相关。盖伊·罗福等学者指出,一个占支配性的实体可以通过收集不断增长的海量数据,为消费者提供更好和更有针对性的服务,这让该实体变成极具吸引力的宿主,因而数据收集能稳固在位共享经济平台的市场地位。[56]大型平台可以根据消费习惯、消费时间、消费频率、消费偏好等数据,提供个性化的针对性服务,以及根据数据分析设计双边市场定价结构。这些商业策略会不断提高用户对平台的黏度,同时不断降低用户对价格的敏感性,以至于当该平台提升价格时,用户也不愿意转向其他的替代性平台。再者,大型共享经济平台通过各种方式收集初始数据,同时可以严格限制其他竞争者获得这些数据的通道或者迫使其他竞争者只能以高昂的价格购买“二手”数据。最后,大型平台可以利用大数据能力操纵信息。欧盟委员会联合研究中心的一份报告指出,对于共享经济平台发展极为重要的信用信息并不是全部可信赖的,而且可能被操纵。[57]为了增加平台的交易体量,共享平台往往有激励提高供给者的信用评分,限制负面评价信息的数量等,造成信用偏高的信息失真现象,进而导致“不明真相”的参与者沉浸在信用虚高的幻境中而不愿再相信其他平台。有研究指出,Airbnb在2013年接待了600万客人,却只收到700份投诉,投诉率只有0.01%,信息被操纵的可能性昭然可见。[58](www.daowen.com)
最后一个竞争关切是低价竞争的问题。共享经济中,相关产品或服务采用“免费”的模式大行其道。处于成长初期的共享平台通过“免费”模式吸引市场某一边的用户,破除进入壁垒,进而得以生存和发展,这具有一定的合理性。但是,实践中很多成熟的大型平台在获得市场支配地位后,为了维持市场份额,仍不断吸纳风险资本投入、持续奉行低价竞争或免费营销策略。在双边性市场条件下,如果支配平台在市场另一边的收益低于因提供免费服务所导致的收入损失,这就可能构成反垄断法所禁止的掠夺性定价行为。总而言之,共享经济中的支配地位并不像一些理论家空谈的那样转瞬即逝、昙花一现,相反可以通过抬高转换成本限制参与者的多归属行为,滥用大数据处理和分析能力,实施掠夺性定价等限制竞争行为,不断强化和延长自己的支配地位。遗憾的是,共享经济领域中的市场支配地位滥用问题似乎在对创新实现路径存在误解的监管者眼中并不足为虑。
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