“知识产权是从市场中产生的，也只能在市场中存在。”（彼得·达沃豪斯语）赋予知识产品垄断权只是手段，而促进市场公平竞争才是知识产权法的目标。知识产权法与竞争法的关系密切，公法色彩浓郁的商标法其“竞争法倾向”更加显著。2013年《商标法》的修改扩大商标法的适用范围，引入了诚实信用原则，非视觉商标也允许被注册（如声音商标），加大了对驰名商标的保护力度，引进商标侵权惩罚性赔偿制度，还将管辖臂膀延伸到未注册商标。但与这种扩张相对应，反不正当竞争法修订体现的却是一种缩小的趋向：将反不正当竞争法商标保护制度的立法目的局限在对实际混淆行为的保护；删除了禁止“假冒他人的注册商标”的条款，企图让反不正当竞争法与商标法保持泾渭分明的界线；在实践中发挥巨大功能的商业外观条款也被剔除……扩张和谦抑相互对立的修法趋势背后所反映的是立法者对于两法关系和功能定位认识不清，试图在反不正当竞争法和商标法之间划定界线，构建平行分立的商标保护制度。

表3 新旧反不正当竞争法仿冒条款的对比

续表

反不正当竞争法和商标法之间最大的区别并不是前者保护未注册商标而后者保护注册商标，也不是前者保护商标以外的其他商业标识而后者专门保护商标，而是在于两法的保护路径和作用方式。商标法授予的符号垄断必须严格限制在一定的范围内。在英国“Wagamama案”中，莱迪法官进行过清晰的阐明：如果采取较宽的范围，商标权这种独占将近似于对于商标的准版权；版权尚有期间限制，但此种权利没有固定的期限，是一种真正的垄断。^[94]对于反不正当竞争法，却不能严格限制其作用边界和功能空间。不正当竞争行为如千变万化的海神（德国学者科勒语），这要求反不正当竞争法的规制路径必须具有灵活性和广延性。“反不正当竞争法这种法律具有灵活性，正是这种灵活性能够提供不受像注册制那样形式拘束的保护。”^[95]然而，反不正当竞争法的修订过程体现了优先论，反不正当竞争法被视为补充法和替补法，不仅退出了“注册商标”领域，还被施加了重重限制，这样无疑是本末倒置。反不正当竞争法的修订应当维护反不正当竞争法自身的独立性，不能为了迁就商标立法一体化等形式目标而舍弃反不正当竞争法的调整功能。应当坚持如下一种理念：商标法基于“注册”、设权型保护和权利思维，反不正当竞争法则基于“市场”、行为规制型保护和制度思维，共同形成对权利人的双轨型保护。

2017年11月第十二届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《反不正当竞争法（修订案）》，并于2018年1月1日起正式施行。2017年《反不正当竞争法》第6条相比于2016年送审稿和2017年修订草案又发生了较大的变动，立法过程中的利益博弈可见一斑。不过值得肯定的是，2017年《反不正当竞争法》在一定程度上矫正了2016年送审稿和2017年修订草案过度限缩反不正当竞争法调整功能的趋向。这主要表现在三个方面：第一，2017年《反不正当竞争法》第6条取消了1993年《反不正当竞争法》第5条中一直饱受诟病的“知名商品”的前置性限制，从而根治了司法实践中判断商业标识是否值得保护先根据产销量、销售区域、销售时间、市场占有率等因素判断相关商品是否知名的本末倒置做法。第二，立法技术学中，“等”字一般表示列举未穷尽，以简驭繁，缓解静态僵化的文本和动态发展的市场实践之间的紧张关系。^[96]2017年《反不正当竞争法》第6条第1～3项具体条文中都加入了“等”字，以“等”字扩张了仿冒条款的作用范围和功能空间。第三，2017年《反不正当竞争法》第6条加入了兜底条款，即第4项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。随着科技的进步、时代的发展，仿冒行为的表现形式也愈发多样化，这在互联网商业活动中表现得极为突出，兜底条款的引入能够挂一防万，弥补静态法律文本的局限性和滞后性。第四，2017年《反不正当竞争法》摒弃了“使购买者误认为是该知名商品”和“引人误认为是他人的商品”的狭隘表述，而是将混淆标准定义为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，实现了由商品混淆向关联混淆的拓展。这些修订都体现了一定进步性，但是并不能得出反不正当竞争法已经抛弃了优先论而转向竞合论的结论，依然有三个问题悬而未决。

第一个问题是，2017年《反不正当竞争法》第6条删除了原法禁止“假冒他人的注册商标”的规定，同时也未采纳2016年送审稿中引入“商业标识”这一上位概念的主张。也即，仅从字面上看，第6条似乎无法再调整注册商标，这是否意味着反不正当竞争法实现了全面撤离“注册商标”领域从而与商标法保持泾渭分明的目的？然而，在现代社会，商标已经成为一种典型的市场竞争工具，商标法和反不正当竞争法具有保护竞争秩序的共同价值目标，这也决定两法无法实现完全的区隔。两法中正确的制度逻辑应当是：商标法保持谦抑性，为避免符号圈地等商标泛财产化，应严格恪守专有权法定主义，遵循商标意义的使用观、狭义竞争关系、相似性要件和混淆可能性要件等各种限制条件；而反不正当竞争法则应当保持延展性，在保护竞争秩序和竞争过程的共同目标追求下其规制范畴可以延伸到注册商标领域，形成竞合保护。美国第五巡回上诉法院曾经指出对于所有商事活动中违反诚实商业实践的行为，无论是法定与非法定的诉由，反不正当竞争法就是一把保护伞。^[97]与之相对，商标法的设权保护必须设定较高的门槛，否则会对竞争造成过度的限制，因此商标法保护商标意义上使用注册商标的行为，也即仅限于识别来源的商标使用行为；而非商标意义上使用注册商标行为则可以落入反不正当竞争法的保护范围。以“普拉达诉东方源侵犯商标权及不正当竞争纠纷案”为例，该案中原告是1994年成立的国际著名奢侈品公司，1999年普雷菲尔公司经国家工商总局商标局核准，获得“PRADA”注册商标专有权，核定使用商品为第18类“手提包、钱包、行李箱等”。2001年普拉达公司通过受让方式获得上述注册商标专有权。2012年东方源公司在《华商报》刊登了一则推销店铺的招租广告，广告中的“PRADA”女款手提包使用了“PRADA MI⁃LANO”商标，广告语为：全球顶级奢侈品牌进驻××国际潮牌街、餐饮大食代。普拉达公司认为，东方源公司使用其注册商标和字号进行宣传，在华商报社刊登广告，侵犯了其注册商标专用权；同时，基于“PRADA”在奢侈品行业具有极高的知名度，东方源公司攀附和利用了普拉达公司商标及字号的声誉，属于不正当竞争行为。^[98]西安中院审理认为，东方源公司在商业广告中使“PRADA MILANO”及“PRADA”注册商标，并非商标意义上的使用，不会对普拉达公司的商标识别功能造成损害，故东方源公司在《华商报》商业广告中使用上述注册商标，推介东方国际中心商业房产项目及商铺招商，不构成侵害商标权的行为。但是东方源公司为获取有利的市场竞争地位，在其广告中使用“PRADA”商标，以此吸引相关公众的视线，提升其商铺的品位和形象，不正当地获取了比其他竞争者更为有利的地位和利益。因此，东方源公司的行为利用了他人享有极高知名度的注册商标和企业字号，为自己获取市场竞争优势以及更多的市场交易机会，违反了诚实信用和公平竞争的原则，损害了商标权人的合法权益，破坏了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。综上，西安市中级人民法院判决：东方源公司立即停止擅自使用原告普拉达公司争讼之注册商标及企业字号的不正当竞争行为；东方源公司赔偿普拉达公司人民币3万元；驳回普拉达公司其余诉讼请求。^[99]

在该案中，东方源公司使用他人注册商标的行为并不会造成商品来源的混淆，但是东方源向消费者表明其将引进“PRA⁃DA”等奢侈品牌进驻，足以引导消费者误认东方源招商的商铺与普拉达之间存在特定的联系。尽管2017年《反不正当竞争法》第6条删除了禁止“假冒他人的注册商标”的条款，但是该条加入了兜底条款第4项禁止“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。本案中的行为就可以比较理想地适用该兜底条款。总而言之，2017年《反不正当竞争法》第6条不应完全撤离注册商标领域，对于那些使用注册商标获取不当竞争优势、攀附商誉、破坏市场竞争秩序但又不会引起商品来源混淆、不构成商标意义使用的不正当竞争行为，第6条应当大有作为。我国2017年《反不正当竞争法》并没有进行这样的适用除外规定，这也为反不正当竞争在注册商标领域的适用保留了“端口”。在互联网经济时代，非商标意义的注册商标使用行为更是层出不穷、形态多样。例如，近年来，搜索引擎关键词中使用他人注册商标已经成为网络活动中一种较为普遍的现象，这容易招致商标侵权及不正当竞争的竞合评价。根据2013年《商标法》第48条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”在关键词推广、关键词广告或关键词检索中使用商标的行为是否能被包含于第48条规定的“其他商业活动中”，在司法实践中存在争议。在“汤姆叔叔”关键词推广商标侵权及不正当竞争纠纷中，推广主使用“汤姆叔叔修鞋”作为关键词。法院指出，关键词推广是商业活动，用他人商标作为关键词宣传推广商品，构成商标使用。^[100]在“慧鱼”关键词推广商标纠纷中，法院则认为，将商标用作关键词是在计算机系统内部使用，没有识别商品来源，所以不属于商标使用。^[101]在“卢浮宫”关键词推广纠纷中，被告将他人“卢浮宫”商标与特定商品连用作为关键词，一审法院基于将他人商标用作关键词属于商标使用的认定，进一步认为将与他人商标相同文字设置为关键词，导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，故作出构成商标侵权的判决。但二审法院认为，涉案行为并不属于商标性使用，不宜认定为商标侵权。^[102]即便我们先搁置争议，认为关键词推广属于《商标法》第48条规定的商业活动，那么接下来还需要认定行为人是否将关键词与特定商品或服务建立联系并致使相关公众对商品或服务的来源发生混淆。司法实践中，将他人商标用于搜索结果链接标题、相关描述、网页内容等，或者将商标与商标核定使用的商品连用作为关键词等情形确实容易产生造成商品或服务来源混淆的可能，但是仅仅单纯将他人注册商标用作关键词的行为却很难构成相关公众对这种商品或服务来源的混淆。^[103]但是，上述行为都是典型的攀附他人商誉、假借他人竞争优势的不正当竞争行为。单纯将他人注册商标用作关键词的行为虽然不会造成售中混淆或实际购买混淆，但是会引导消费者误认为搜索结果与他人存在特定联系，并基于这种误认而选择点击进入相关场景。即便消费者进入相关页面后已全然知晓自己发生了误认，仍有可能购买相关商品，此时此种发生在售前的误认可能剥夺相关商标权益人的交易机会。这也是混淆的一种类型，学理上称为售前混淆或初始兴趣混淆。一些学者主张通过对商标法混淆理论的扩张解解来涵摄并规制这类行为，但是商标法只规制狭义竞争性的商品或服务的来源混淆，进行扩大解释容易助长符号圈地和符号垄断，进而对市场竞争带来千沟万壑的限制。综上分析，对关键词推广适用商标法，须跨越商标意义使用的限制、商标法混淆内涵的束缚、《商标法》48条其他商业活动的界定等重重适用障碍，并不是理性之举。相反，诉诸本来就规范广义混淆行为的2017年《反不正当竞争》第6条，不仅名正言顺，规制效果会更好，而且附带产生的负效应也会更小。总之，应当明确商标法的设权保护是一种窄保护，需要有明确的边界，严守法定原则，不能肆意扩张；反不正当竞争法的制度保护是一种宽保护，对竞争秩序进行兜底保护，不能随意限缩。^[104]

第二个问题是，尽管2017年《反不正当竞争法》的混淆标准实现了向关联混淆的拓展，但是“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的表述是否只限于实际混淆而非可能混淆？再者，2017年《反不正当竞争法》第6条第（四）项又规定了“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的……”那么“引人误认”和“足以引人误认”之间是否存在区别？根据相关立法解释和司法判例，我国反不正当竞争法仿冒条款中的引人误认和足以引人误认是两个不同概念，前者指实际混淆，而后者指可能混淆。1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第2条第2款规定：“前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。”2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。”由此可推知，“引人误认”和“足以引人误认”之间存在区别。反不正当竞争法奉行一种宽保护，应当采用“足以引人误认”的标准，才能更加全面地规范仿冒行为，营造良好的市场竞争秩序。从法可操作性的角度看，如果采取实际混淆标准，需要证明相关公众在心理状态上已经发生混淆和误认，这将存在巨大的证明困难和发现成本。从体系解释的角度，2017年《反不正当竞争法》第6项第1～4项都应该采用同一水平的混淆标准，存在两套高低不同的混淆标准只会徒增适用困惑及成本。既然作为兜底条款的第4项采用“足以引人误认”的标准，第1～3项采取更高的混淆认定标准并无正当性。此处试举一例予以说明，A公司向工商部门举报称B公司生产的白酒仿冒A公司生产的某白酒的包装。接到举报后，执法人员迅速检查B公司的生产车间，并发现百余件白酒的包装与A公司产品的包装极其近似。一种观点认为B公司生产的白酒还没有流通于市场，没有正式销售就不可能实际使消费者产生误认和混淆。但如果采取“足以引人误认”的标准，那么即便没有进行真实销售，B公司的仿冒行为足以引起消费者产生混淆，构成不正当竞争行为。由此可见，“引人误认”的规定存在限制反不正当竞争法管辖范围的风险。关于“引人误认”和“足以引人误认”之间的取舍，王太平等学者指出：由于判断构成实际混淆的条件高于存在混淆可能性的条件，既然2017年《反不正当竞争法》第6条中同时采用了“引人误认”与“足以引人误认”的表述，那么从条文一致性的角度理解，将“引人误认”理解为“足以引人误认”不仅有助于对未注册商标的保护，而且语言表述上也解释得通，即2017年《反不正当竞争法》第6条第4项细化了前面的概括规定的内涵。^[105]

除了实际混淆和可能混淆之辨，混淆的内容涵要素也值得深究。一般意义上的混淆是指销售期间的混淆，也即消费者在购买商务或服务时，误认为该商品（或服务）与他人的商品（或服务）或与他人存在特定的联系。商标法下的商标侵权行为之认定一般也以这种销售期间的混淆（也称售中混淆）为基础。但是随着理论的发展和实践的积累，混淆可能性理论沿着时间轴线获得发展。商标的信息功能是连续性的，并不是在商品销售期间才发挥指示来源的功用，一些知名商标能够在销售之前就能迅速吸引消费者的注意力，发挥着类似于“劝说员”的作用。^[106]因此，商业实践中出现了与传统混淆存在重要区别的新型混淆，最典型的就是售前混淆。一些投机商家使用与他人知名商标相同或近似的商标使得消费者因为混淆误认而产生初始兴趣，但是在购买之际消费者已经发现端倪，不过因为搭便车商品的物美价廉而主动选择购买或囿于重新搜索的成本高昂而被动购买，这种混淆即为售前混淆或称初始兴趣混淆。其与传统混淆最大的区别，在于消费者购买前混淆而实际购买时又不混淆。国内商标法学者主张扩大商标法的混淆理论，将这种“挂羊头、卖狗肉”的搭便车行为定性成商标侵权行为，从而保护商标权利人的合法利益。^[107]然而，并不是所有的搭便车行为都构成侵权行为，商标法打击的只是其中损害商标来源区分功能、损害商标权利人商誉的行为。在这种新型混淆中，消费者在购买商品时已经完全消除了混淆误认的心理状态，甚至一些场合下其是基于搭便车商品的品质表现而完全自愿性购买，商标权人的商誉等法益并没有受到任何损害。相反，这种售前混淆通过短暂性地对竞争对手商标的仿冒，赢得消费者的注意力，为自己赢得交易机会，而在消费者能够完全自愿选择的情况下最终能否“引诱”成功并不取决于售前的搭便车行为，而是取决于自己商品的质量。因此，这种行为还具有“有助于市场自由竞争，削弱商标权人对市场的控制力”“防止商标权人垄断市场，给消费者带来多样化的选择”等功效。^[108]对于消费者而言，当他发现自己陷入仿冒商标的劝诱而陷入混淆后，他“完全可以离开该购买场景，重新去搜寻商标权人的产品”。^[109]特别是在以“眼球经济”和“注意力经济”而著称的互联网购物场景中，消费者重新搜索和再次选择的成本是非常低的。

当然，确实存在一种情形就是售前混淆成功转移了消费者的注意，但是囿于巨大的再次搜索成本，消费者发现陷入混淆后也不得不接受搭便车商品。例如，美国第九巡回法院就举了一个生动的例子：西海岸公司（Westcoast）的竞争者在高速路口放置一块写明“西海岸影视”的广告牌，寻找西海岸公司的顾客看到标识后驶出高速路并在附近巡游寻找，发现这里只有竞争者在租赁影片而找不到西海岸公司的顾客很可能因为驾驶成本、高速路费等再次搜索成本而被动接受搭便车产品。^[110]但是，增加消费者搜索成本的行为显然并不是商标侵权行为，商标法规范的是以混淆为最终目的的行为，而只是用短暂混淆作为手段、吸引消费者进入特定场景的行为并不处在商标法的规范射程之内。贸然扩张商标法的混淆范围，将售前混淆纳入射程，不仅不利于市场自由竞争，也不利于商标制度和商标理论的科学化和纯洁化。对此，知识产权法学者黄汇教授指出：“……由于售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符，因此，与其将其作为一种商标侵权行为来看待，毋宁将其留给反不正当竞争法来加以规制。……不但同样可以达到对类似行为加以调控之目的，而且，还有利于商标制度向纯洁化方向发展。”^[111]而与此相对，反不正当竞争法中的混淆范围应当保持灵活性和弹性。实际上，2017年《反不正当竞争法》中“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的表述也为司法者和执法者预留了一定的解释空间和开放领域，应当通过法解释学将售前混淆等新型混淆类型纳入调整范畴。^[112]

第三个问题是，尽管抛弃“知名商品”这一前置性限制的做法值得赞许，但是2017年《反不正当竞争法》第1～3项又加入了“有一定影响的”这一前置性要件。由于法律并没有对“一定影响”的具体判定标准进行界定，这将给司法和执法实践带来困扰。如果对该概念界定过窄，会限制反不正当竞争法的功能边界；而界定过于宽松，无疑又会限制市场自由竞争。学界和实务界已经涌现了一些主张进行限缩界定的观点，值得警惕。例如，有法官指出，2017年《反不正当竞争法》“第六条第（一）（二）（三）项，对商业标识还限定了一个额外条件‘有一定影响’，这和原来的‘知名商品’并没有外延和内涵上的区别，更多的是防止地方商标评比活动的‘异化’，和《商标法》第十四条规定的禁止企业在商业宣传中使用驰名商标的称谓异曲同工。‘有一定的影响’等同于有较高的知名度。最高人民法院相关司法解释中‘持续时间、销售地域、销售规模、销售数量和对象、宣传时间和影响力’等都是判断‘有一定影响’的客观化标准”。^[113]但是，“知名商品”的前置性要件已经在实践中带来诸多问题，2017年《反不正当竞争法》已经删除“知名商品特有”的限定条件，彻底抛弃了过去先拷问商品是否知名而商业标识是否知名则在所不问的背本趋末做法。如果将“有一定影响”与“知名商品”等同，无疑只会让以“一定影响”这个低标准替换以往“知名商品”这一高标准的立法努力沦为无用功，甚至是一种倒退。^[114]此外，亦有论者主张，反不正当竞争法对未注册商标的保护不能超出商标法对未注册商标的保护，“有一定影响”的范围和程度，应当较《商标法》第32条以及第59条第3款规定的“有一定影响”范围更大、程度更深，应接近甚至相当于《商标法》第13条对驰名商标规定的“为相关公众所熟知”程度。^[115]这种观点没有理解反不正当竞争法的作用机理和功能原理。全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审议结果的报告》中载明，2017年修订草案二审时及二审后，有委员提出，此类仿冒混淆行为一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提。从立法历史材料可推知，此处的“有一定影响”是指为相关公众所知悉，这在一定程度上借鉴了日本反不正当竞争法的相关法理。日本《反不正当竞争法》要求被混同的商业标记应当是“在消费者之间被广泛知晓”的商业标记，这在学理上被称为“周知性要件”。日本学者田村善之指出在认识和理解周知性要件时，有必要从它和以注册登记原则为前提的《商标法》之间的关系入手。如果经营者将来想要在全国范围内使其商业标记受到确定的法律保护，那么最好的办法是进行商标注册登记，依靠商标法；对于那些无意在全国范围使用的标记而言，如果因为其未进行商标注册而否定对其保护，那么就等于忽视了消费者陷入主体混同这一危险状态。因此，反不正当竞争法对商业标记的保护只是在被消费者知晓的范围内进行，那么也不会因此而影响商标注册制度的激励机制。^[116]日本旧的《反不正当竞争法》是以“在本法实施的地域内被广泛认知”为要件，新法缩小了周知范围，改为“以在相当的领域内被认知为必要”。这样限缩的目的在于对承载了具体商誉的商业标记应当在其信誉的诚信度内给予保护，只要商业标记上蓄积了被周知程度的信誉，那么就应该给予保护以防止相应范围内主体混同的发生。^[117]考虑到我国空间地理的广阔性，以及相关行政成本和司法成本的节约，一般可以认为在一定行政区域内具有影响，即可构成反不正当竞争法上的具有“一定影响”。研究者肖顺武主张如果一个商品在县级以上行政区域内都具有“一定影响”，则一般可以认为这种“一定影响”属于2017年《反不正当竞争法》第6条所指的“一定影响”。^[118]总之，应当明确反不正当竞争法引入“一定影响”的概念，并不是一种对原来“知名商品”要件的简单置换，也不是比照未注册驰名商标来划定“一定影响”的内涵和外延，而是重新设置了一个“低标准”，对商业标识所承载的商誉进行成比例的保护，规范各个地域的竞争秩序，这也是反不正当正竞争法作为行为规制法和秩序保护法的“宽保护特征”所决定的。

本章对反不正当竞争法整个修法过程进行了系统性梳理和研究，从中不难发现商标法优位而反不正当竞争法置后的优先论观点影响甚巨。有学者指出“法律保护的主要商标类型是注册商标，反不正当竞争法的商业标识保护制度既不是商标保护的最主要的制度，甚至也不是未注册商标保护的唯一制度，商标法才是商标保护的最主要的法律制度……”“……商标法才是商标法律保护的最主要的法律，未注册商标的法律地位远远不能与注册商标的法律地位相提并论，反不正当竞争法的商业标识保护制度也远不如商标法重要。”^[119]这些主张的背后体现了强大的部门法利益倾向，也错误地将商标法和反不正当竞争法的关系定位为优先法和替补法之关系。实际上，商标法和反不正当竞争法最大的区别在于法益保护模式和法律思维上的区别，商标法采取设权保护，体现了权利保护思维，而反不正当竞争法采取制度保护，体现了制度思维。权利保护思维认为权利乃法律之子，法律主要的作用方式是通过事先精细的制度安排，清晰地划定权利边界。由于划定产权，特别是为无体物划定产权，会对市场竞争带来壁垒森严的边界垄断，会限制其他人的思想开发、智力创造和言论自由，因此权利思维必须严格遵循权利法定主义、权利明确原则等。商标法的思维就是这种权利思维，为了防止设权保护给市场竞争带来的层层限制，必须奉行一种窄保护，且保护范围不应当恣意扩张。优先论的主张容易造成商标法保护范围的不断扩张，形成符号圈地和符号垄断，限制市场自由竞争和商业言论自由，有违这种权利保护思维。而制度思维的理论渊源来自于制度法论，莫里斯·奥里乌、桑蒂·罗马诺、德维希·拉塞尔、卡尔·施密特、麦考米特等都对制度法理论进行过深入的研究。制度思维认为在法益的海洋中，法定权利只是孤岛，法定权利之外还存在广阔的利益海洋。制度一词与秩序一词高度关联，制度是秩序的载体、秩序是制度的目标，制度也可以称其为“制序”，从而表明一种秩序的形成性和动态性。一些学者认为作为市场经济基本法的反不正当竞争法是竞争自由秩序保护法，实际上已经指涉了制度思维。这种制度思维影响下，反不正当竞争法应当奉行一种宽保护，维护市场竞争秩序。正是商标法和反不正当竞争法的这种本质区别决定了两种法律是并轨运行、相辅相成的，而不是非此即彼、孰优孰劣的关系。令人欣慰的是，越来越多的学者认识到反不正当竞争法在适用中并不是一种从属和被动地位。李小武教授认为反不正当竞争法和专门法交叉重叠，在许多领域是并行保护，并不存在此优先于彼的问题，应当还反不正当竞争法以应有地位。^[120]

【注释】

[1]See Steven D.Anderman（ed.），The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy，Cambridge，UK New York：Cambridge University Press，2007，pp.1-10.

[2]参见［英］史蒂文·D.安德曼：《知识产权与竞争策略》，梁思思、何侃译，电子工业出版社2012年版，第157页。

[3]See Graeme B.Dinwoodie and Mark D.Janis.Trademarks and Unfair Competition，Law and Policy，Second Edition，Wolters Kluwer Law＆Business，2007，p.14.

[4]2014年开始施行的《商标法》第1条开宗明义地指出：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”

[5]1993年《反不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”

[6]参见杨明：“试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护”，载《法商研究》2003年第3期；孙颖：“论反不正当竞争法对知识产权的保护”，载《政法论坛》2004年第6期；王金海、徐聪颖：“论反不正当竞争法对知识产权的附加保护”，载《江西财经大学学报》2005年第1期；谢晓尧：“论反不正当竞争法对知识产权的保护”，载《中山大学学报（社会科学版）》2006年第3期；郑友德、万志前：“论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护”，载《法商研究》2009年第6期；孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第640—675页；刘丽娟：“论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系”，载《知识产权》2012年第1期；钱玉文：“论商标法与反不正当竞争法的适用选择”，载《知识产权》2015年第9期。

[7]郑友德、万志前：“论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护”，载《法商研究》2009年第6期。

[8]参见［德］安斯加尔·奥利：“德国商标法导读”，载《德国商标法（商标和其他标志保护法）》，范长军译，知识产权出版社2013年版，第2—6页。

[9]上海市第二中级人民法院民事判决书［2006］沪二中民五（知）初字第14号。

[10]参见［德］弗诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第493页。

[11]参见［德］弗诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第682—683页。

[12]竞合论的表述既表达了两法地位和功能上的平行并存，否定了商标法优于反不正当竞争法的观点，又能反映两法之间存在交叉重叠的现实。相较而言，比含有“分离”“分割”“不存在交集”之意的平行说的表述要更好。

[13]参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第29页。

[14]［德］沃尔夫冈·费肯杰：《经济法》（第2卷），张世明、袁剑、梁君译，中国民主法制出版社2010年版，第400页。

[15]［德］安斯加尔·奥利：“德国商标法导读”，载《德国商标法（商标和其他标志保护法）》，范长军译，知识产权出版社2013年版，第2—6页。

[16]范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第286页。

[17]［德］弗诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第292页。

[18]参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第286页。

[19]See Arnold，Richard，“English Unfair Competition Law”，IIC-International Re⁃view of Intellectual Property and Competition Law，Vol.44，Iss.1，2013.

[20]Ketevan Uridia，“Trademark Law as Protection from Acts of Unfair Competition-Possible Solutions for Georgia”，Unpublished LL.M.Short Thesis，Central European Universi⁃ty，March 31，2014，p.25.

[21]李艳：“论英国商标法与反不正当竞争法的关系”，载《知识产权》2011年第1期。

[22]条款原文为：“No proceedings lie to prevent or recover damages for the in⁃fringement of an unregistered trademark as such；but nothing in this Act affects the law rela⁃ting to passing off.”See Trade Marks Act 1994，available at https：／／www.gov.uk／govern⁃ment／publications／trade-marks-act-1994，2017-02-21.

[23]See Inter Lotto（UK）Ltd v.Camelot Group plc［2003］All ER（D）513（Jul）.

[24]参见江帆：“竞争法对知识产权的保护与限制”，载《现代法学》2007年第2期。

[25]参见刘丽娟：“论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系”，载《知识产权》2012年第1期。

[26]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社1994年版，第14页。

[27]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉讲话》，法律出版社1994年版，第48页。

[28]参见广东省高级人民法院民事判决书［2006］粤高法民三终字第20号。

[29]Kexin Li，“Coordinating Extensive Trademark Rights and Competition Policy”，American Antitrust Institute Working Paper，No.13-04，2013，available at https：／／ssrn.com／abstract＝2231558，2018-01-11.

[30]Apostolos Chronopoulos，“Trade Dress Rights as Instruments of Monopolistic Competition：Towards a Rejuvenation of the Misappropriation Doctrine in Unfair Competition Law and a Property Theory of Trademarks”，Marquette Intellectual Property Law Review，Vol.16，Iss.1，2012.

[31]Pickering G，Trade Marks in Theory and Practice，Hart Publishing，1998，pp.88-89.

[32]［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》（中译本第2版），金海军译，北京大学出版社2016年版，第206页。

[33]See Robert P.Merges Menell，Peter S，M.A.Lemley，Intellectual Property in the New Technological Age（4th ed.），Wolters Kluwer，2007，p.20.

[34]John F Coverdale，“Trademarks and Generic Words：An Effect-on-Competition Test”，University of Chicago Law Review Vol.51，Iss.3，1984.

[35]参见刘维：《商标权的救济基础研究》，法律出版社2016年版，第117页。

[36]Kenneth.J.Vandevelde，“The New Property of the Nineteenth Century：The Development of the Modern Concept of Property”，Buffalo Law Review，Vol.29，Iss.2，1980.

[37]See Apostolos Chronopoulos，“Goodwill Appropriation as a Distinct Theory of Trademark Liability：A Study on the Misappropriation Rationale in Trademark and Unfair Competition Law”，Texas Intellectual Property Law Journal，Vol.22，Iss.3，2014.

[38]参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第452页。

[39]［日］田村善之：《日本知识产权法》（第4版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2010年版，第107页。

[40]当两法出现重叠时，主张当事人可以自由选择适用的观点可参见刘丽娟：“论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系”，载《知识产权》2012年第1期；钱玉文：“论商标法与反不正当竞争法的适用选择”，载《知识产权》2015年第9期。

[41]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2014年版，第133页。

[42]参见［德］弗诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第292页，注释25。

[43]参见赵红梅：“论直接保护发散性正当竞争利益的集体维权机制——反不正当竞争法的社会法解读”，载《政治与法律》2010年第10期。

[44]参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第42页。

[45]参见刘继峰：“将商标用作其他商业标识造成混淆应纳入《反不正当竞争法》调整范围”，载《中国工商报》2016年4月6日。

[46]参见［英］史蒂文·D.安德曼：《知识产权与竞争策略》，梁思思、何侃译，电子工业出版社2012年版，第157页。

[47]1993年《反不正当竞争法》第5条（2017年《反不正当竞争法》第6条）有多种简称，有论者简称为“商业标识条款”，有论者称为“市场混淆条款”或“商业混淆条款”，有论者简称为“欺诈性市场交易条款”，也有论者称为“仿冒条款”。鉴于仿冒之诉在英美法系上由来已久，本书尊重“历史渊源承继性而主要采用”仿冒条款的简称。

[48]［英］史蒂文·D.安德曼：《知识产权与竞争策略》，梁思思、何侃译，电子工业出版社2012年版，第289页。

[49]Robert P.Merges，“Institutions for Intellectual Property Transactions：The Case of Patent Pools”，August，1999 Revision，available at https：／／www.law.berkeley.edu／files／pools.pdf，2017-11-21.

[50]徐瑄：“知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平”，载《中国社会科学》2003年第4期。

[51]郑友德、万志前：“论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护”，载《法商研究》2009年第6期。

[52]王太平：“我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析”，载《法商研究》2015年第6期。

[53]李艳：“论英国商标法与反不正当竞争法的关系”，载《知识产权》2011年第1期。

[54]参见姚鹤徽：“论商标侵权判定的混淆标准——对我国《商标法》第57条第2项的解释”，载《法学家》2015年第6期。(www.daowen.com)

[55]参见北大法宝：http：／／www.pkulaw.cn／case，访问时间：2016年11月27日。

[56]根据最高人民法院在“晨光案”中的解释，商品的“零部件本体”和“外观设计”也属于“装潢”。参见中华人民共和国最高人民法院［2010］民提字第16号民事裁定书。

[57]See Jeffrey Milstein，Inc.v.Greger，Lawlor，Roth，Inc.，58 F.3d 27，31（2d Cir.1992）.

[58]See John H.Harland Co.v.Clarke Checks，Inc.，771 F.2d 966，980（11th Cir.1983），cited with approval in Two Pesos，Inc.v.Taco Cabana，Inc.，505 U.S.763，112 S.Ct.2753（1992）.

[59]在“Two Pesos，Inc.v.Taco Cabana，Inc.案”中，对氛围（atmosphere）也予以保护。

[60]参见郭泽强：“从立法技术层面看刑法修正案”，载《法学》2011年第4期。

[61]参见沈贵明：“论法律修改与法条序号的稳定——兼论《立法法》的完善”，载《法学评论》2015年第4期。

[62]例如，国投恒泰投资担保有限公司曾在自己的企业字号中使用了“国投恒泰”，这与国家开发投资有限公司这一知名企业名称的简称相似（“国投”）。“国投恒泰”还故意将其经营地址迁至“国投”公司的原办公地点“国投大厦”。该案中经营地址的迁移行为是仿冒的一种新形式，其造成或可能造成他人误以为国投恒泰与国投公司存在联系，造成混淆的后果，构成不正当竞争。参见北京市朝阳区人民法院［2010］朝民初字第20979号民事判决书。

[63]See Inwood Laboratories，Inc.v.Ives Laboratories，Inc.，456 U.S.844（1982）.

[64]American Greetings Corp.v.Dan-Dee Imports，Inc.，807 F.2d 1136，1141（3rd Cir.1986），quoting S K＆F Co.v.Premo Pharmaceutical Labs.，481 F.Supp.1184，1187（D.N.J.1979），aff＇d，625 F.2d 1055（3rd Cir.1980）.

[65]例如，维京群岛、百慕大等地企业注册登记极为便利，管制环境也极为宽松。

[66]参见浙江省温州市中级人民法院［2005］温民三初字第141号民事判决书。

[67]参见浙江省温州市中级人民法院［2005］温民三初字第180号民事调解书。

[68]参见浙江省温州市中级人民法院［2005］温民三初字第71号民事判决书。

[69]参见《最高人民法院公报》2001年第3期。

[70]参见李友根：“论企业名称的竞争法保护——最高人民法院第29号指导案例研究”，载《中国法学》2015年第4期。

[71]需要注意的是，除了2017年2月首次提交的《反不正当竞争法（修订草案）》以外，2017年8月，第十二届全国人大常委会第二十九次会议对《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》进行审议；在2017年11月第十二届全国人大常委会第三十次会议上，《反不正当竞争法（修订草案三次审议稿）》被提交表决并获得通过。本书主要以2017年2月的《反不正当竞争法（修订草案）》为分析样本。

[72]2016年2月国务院法制办公室公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》限缩反不正当竞争法功能的趋向就已经彰明较著了。例如，将1993年《反不正当竞争法》第5条第1项“假冒他人的注册商标”的规定删除，司法实践中较为重要的“知名商品特有名称、包装、装潢保护条款”也被删除。

[73]参见张术麟：《商业标记权的法律保护》，知识产权出版社2008年版，第164—174页；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版，第54—67页。

[74]Apostolos Chronopoulos，“Trade Dress Rights as Instruments of Monopolistic Competition：Towards a Rejuvenation of the Misappropriation Doctrine in Unfair Competition Law and a Property Theory of Trademarks”，Marquette Intellectual Property Law Review，Vol.16，Iss.1，2012.

[75]罗晓霞：《竞争政策视野下商标法理论研究》，中国政法大学出版社2013年版，第209页。

[76]罗晓霞：《竞争政策视野下商标法理论研究》，中国政法大学出版社2013年版，第216页。

[77]参见［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第3卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第77—78页。

[78]参见刘继峰：《竞争法学》（第2版），北京大学出版社2016年版，第399页。

[79]徐升权：“《反不正当竞争法》修订草案稿中的商业标识条款评析”，载《法学杂志》2017年第5期。

[80]胡丽文：“商业标识的反不正当竞争法保护——兼评修订稿市场混淆条款”，载陈云良主编：《经济法论丛》，社会科学文献出版社2017年版，第149—173页。

[81]胡丽文：“商业标识的反不正当竞争法保护——兼评修订稿市场混淆条款”，载陈云良主编：《经济法论丛》，社会科学文献出版社2017年版，第149—173页。

[82]参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第741页。

[83]Shashank Upadhye，“Trademark Surveys：Identifying the Relevant Universe of Confused Consumers”，Fordham Intellectual Property，Media＆Entertainment Law Jounal，Vol.8，Iss.2，1997.

[84]参见孔祥俊：“论反不正当竞争法修订的若干问题——评《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》”，载《东方法学》2017年第3期。

[85]参见刘维：《商标权的救济基础研究》，法律出版社2016年版，第96页。

[86]［日］田村善之：《日本知识产权法》（第4版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2010年版，第58页。

[87]See Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Wellknown Marks，adopted by the Assembly of the Paris Union for the Protection of Industrial Property and the General Assembly of the Word Intellectual Property Organization（WIPO），转引自孔祥俊：“商业标识权利冲突司法处理的逻辑标准与政策标准”，载《清华法学》2007年第2期。

[88]参见程永顺主编：《商标与域名判例》（第18辑），知识产权出版社2010年版，第155页。

[89]参见程永顺主编：《商标与域名判例》（第18辑），知识产权出版社2010年版，第199页。

[90]日本学者田村善之还提到一个案例，如果j-phone商标的所有人只注册了phone.co.jp的域名，但是保护范围可自动延伸至下一级域名j.phone.co.jp。

[91]参见毕文轩：“论商业标识的构造与规则”，载《成都理工大学学报（社会科学版）》2017年第1期。

[92]See James E.Harper，“Single Literary Titles and Federal Trademark Protection：The Anomaly between the USPTO and Cade Law Precedents”，The Journal of Law and Tech⁃nology，Vol.45，No.1，2004.

[93]［西］德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第88页。

[94]参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第184页。

[95]Ketevan Uridia，“Trademark law as protection from acts of unfair competition.Possible solutions for Georgia”，Unpublished LL.M.Short Thesis，Central European University，March 31，2014，p.25.

[96]尽管“等”字在绝大多数情况下均表示列举未穷尽，但是也存在相反的用法，即“等”字表示列举穷尽，其作为列举后的收尾，即“等内等”。例如，《立法法》第8条是关于全国人大及其常委会专属立法权的规定，其中第6项规定税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能由法律规定。此处“等”为“等内等”。（参见刘小冰、张思循：“地方立法权规定中‘等’字的法律规范解读”，载《江苏行政学院学报》2018年第2期。）毋庸讳言，2017年《反不正当竞争法》第6条的“等”为“等外等”，表示列举未穷尽。

[97]David R.Mckinney，“Telephone Mnemonics and Complementary Numbers：A Review of Trademark and Unfair Competition Law and Policy”，Brigham Young University Law Review，Vol.1999，Iss.1，1999.

[98]参见陕西省西安市中级人民法院［2013］西民四初字第00227号民事判决书。

[99]参见陕西省西安市中级人民法院［2013］西民四初字第00227号民事判决书。

[100]参见重庆市第一中级人民法院［2012］渝一中法民初字第00430号民事判决书、重庆市高级人民法院［2013］渝法高民终字第00241号民事判决书。

[101]参见北京市第一中级人民法院［2011］一中民初字第9416号民事判决书、北京市高级人民法院［2013］高民终字第1620号民事判决书。

[102]参见福建省莆田市中级人民法院［2014］莆民初字第406号民事判决书、福建省高级人民法院［2015］闽民终字第1266号民事判决书。

[103]参见刘润涛：“关键词推广使用他人商标的反不正当竞争法规制”，载《上海财经大学学报》2016年第4期。

[104]此外，有一种观点认为，使用注册商标攀附他人商誉的行为即便不满足商标侵权行为的构成要件而无法由商标法予以调整，也无须诉诸反不正当竞争法仿冒条款。商业活动中很多使用注册商标的行为往往构成虚假宣传，可以由1993年《反不正当竞争法》第9条进行规制，因此，反不正当竞争法仿冒条款并无规制注册商标的必要。司法实践中，也发生了本质上是市场混淆却作为虚假宣传行为来予以判罚的案例，如“瓦文土耳其诉上海合众管业科技不正当竞争纠纷案”（［2013］浦民三（知）初字第181号）。但是，应当明确，市场混淆行为和虚假宣传行为之间存在分野，市场混淆行为主要以商业标识为侵害对象，会造成特定主体商誉和竞争利益受损的结果，而商业标识并不是虚假宣传行为的特定侵害对象，虚假宣传可能涉及相关商品或服务的各种状况，包罗万象，此外一些虚假宣传行为有可能并不直接损害某一特定主体的利益。就行为本质而言，市场混淆主要是仿冒他人商业标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；虚假宣传主要是对商品的“特性”做虚假的表示，范围要更宽广。

[105]王太平、袁振宗：“反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析”，载《知识产权》2018年第5期。

[106]参见邓宏光：“商标混淆理论的扩张”，载《电子知识产权》2007年第10期。

[107]参见彭学龙：“商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善”，载《法学》2008年第5期；徐聪颖：“论‘初始兴趣混淆’的法律规制”，载《时代法学》2010年第3期；沈俊杰：“侵犯商标权还是不正当竞争——从大众搬场诉百度网络案看售前混淆的法律适用”，载《中华商标》2011年第7期；邓宏光：“商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆”，载《知识产权》2007年第3期。

[108]姚鹤徽：“论商标法售前混淆规则的适用边界”，载《西南政法大学学报》2018年第2期。

[109]黄汇：“售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国《商标法》的第三次修改”，载《电子知识产权》2008年第6期。

[110]See Brookfield Communications，Inc.v.WestCoast Entertainment Corp，at 1064，50 U.S.P.Q.2d at 1565，转引自邓宏光：“商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆”，载《知识产权》2007年第3期。

[111]黄汇：“售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国《商标法》的第三次修改”，载《电子知识产权》2008年第6期。

[112]伴随着售前混淆的出现，一种被称为“售后混淆”或“旁观者混淆”的新型混淆再度进入理论家的视野。售后混淆或旁观者混淆是指消费者本人不会对商品的来源发生混淆，但是在消费者购买之后，旁观者或一般社会公众在看到消费者购买的商品上的仿冒标识时会发生的混淆。商标法学界的主流观点认为这种售后混淆能够被传统混淆理论所涵摄。但是，在这种场合中，消费者“知假买假”，在购买之际并未发生混淆，并不构成商标法意义上的商品来源混淆。其次，商标法的混淆理论一般被限定在真实交易的购买当时，其背后还有一层旨趣是要求消费者在购买时要施加一定的合理注意义务。这是因为模仿行为在市场竞争中无处不在，过于宽泛的界定混淆，会导致市场竞争过程无法进行。但是，售后混淆中并不处在真实购买状态的旁观者是否也能满足相同的注意义务不仅不得而知，也无法被测度。最后，如果对一般旁观者的混淆行为也施加一个设权型的法律强保护，会极大强化商标对第三人的垄断力，对竞争造成限制。因此，更加稳妥的做法还是诉诸反不正当竞争法的宽保护和制度保护。

[113]陶钧：“竞争法视角下对新型不正当竞争行为的规制与界定”，载《中国工商报》2017年12月28日。

[114]参见肖顺武：“混淆行为法律规制中‘一定影响’的认定”，载《法学评论》2018年第5期。

[115]参见黄璞琳：“新《反不正当竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔接问题浅析”，载《中华商标》2018年第2期。

[116]参见［日］田村善之：《日本知识产权法》，周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第59—69页。

[117]参见［日］田村善之：《日本知识产权法》，周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第59—69页。

[118]参见肖顺武：“混淆行为法律规制中‘一定影响’的认定”，载《法学评论》2018年第5期。

[119]王太平、袁振宗：“反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析”，载《知识产权》2018年第5期。

[120]参见李小武：“还《反不正当竞争法》以应有地位”，载《清华法学》2008年第4期。