2017年2月，首次提交全国人大常委会审议的《反不正当竞争法（修订草案）》（简称“2017年修订草案”）对反不正当竞争法的限制在2016年送审稿的基础进一步加强^[71]：第一，将1993年《反不正当竞争法》第5条第1项“假冒他人的注册商标”的规定删除；第二，采用了极为狭隘的直接混淆理论；第三，采用一种封闭性的立法技术；第四，2016年送审稿中较为先进的“商业标识”的概念被删去；第五，具体文本中设置了各种限制条件。毋庸讳言，2017年修订草案同样受到了优先论的影响。一方面，优先论主张注册商标的保护应当排除反不正当竞争法的适用。修订过程中立法者让反不正当竞争法全面“撤离”注册商标领域的意图昭然若揭，并试图为反不正当竞争法划定功能边界，将反不正当竞争法严格定义为未注册的其他标识保护法。^[72]另一方面，在优先论下反不正当竞争法只能发挥拾遗补阙的功能，当商标法的管辖臂膀延伸，反不正当竞争法的管辖范围就会限缩以保持最大限度的谦抑和礼让，2017年修订草案仿冒条款的调整范围受到的重重限制即是明证。

表2 1993年《反不正当竞争法》与2017年修订草案仿冒条款的对比

续表

那么我们该如何理解反不正当竞争法不断加强对商标法礼让程度的现象？又如何理解优先论的动力学基础？本章认为对商业标识立法一体化的追求可能是一个重要因素。一些学者主张借鉴德国商业标记统一化的立法模式，在《商标法》的基础上整合和扩容，以实现所有商业标识的立法的一体化和体系化。^[73]这种体系化的塑造当中，很多本该属于反不正当竞争法的调整内容被纳入商标法之中，让反不正当竞争法全面撤离“注册商标”领域必然也是题中应有之义。但如前文所述，即便是建立了《商标和其他标志保护法》的德国，这部广义的商标法依然无法切断与反不正当竞争法之间的联系。从立法体系化的角度看，反不正当竞争法也有实现自身体系完备的需求，商标法的体系化不应以损害反不正当竞争法的体系结构为代价。大概在19世纪，英国的衡平法院认识到已有的保护方式并不足以保护参与竞争性过程的商人，于是商标作一种新的财产权从不正当竞争侵权中分离出来，但这种新的财产权利旨在保护商人的竞争利益，它自始至终都被定义为反不正当竞争法的一部分。^[74]“很多国家的反不正当竞争法都将假冒他人商标的行为作为一种典型的不正当竞争行为加以规制，只有这样才能体现反不正当竞争法的完整意义，否则，这部反不正当竞争法将因为欠缺对商标假冒行为的规定而变得残缺不全。”^[75]诚实信用原则的价值要求下，反不正当竞争法不可能对假冒注册商标这一典型的违反商业伦理的行为放任不管，对注册商标进行保护也是反不正当竞争法自身体系的需要。“从立法的体系化和逻辑性以及概念表述的周延性来说，尽管已有专门法对商标权进行规范，反不正当竞争法仍然不能舍商标权而立法。”^[76]

从保护当事人利益的角度看，商标法和反不正当竞争法的竞合保护增加了权利人可选择的权利保护机会。罗斯科·庞德将个人对社会经济生活中的请求归纳为四类：一是对有形财产的控制请求，二是从事活动与缔约自由的要求，三是对承诺的利益、金钱性履行的请求，四是在与他人发生经济性利益关系时，不受外部干涉的自由。^[77]一个商标侵权行为同时也是一种竞争行为，具有一体两面性；实施商标侵权同时干涉了他人控制财产的自由和经济关系（竞争关系）不受干涉的自由，受害人同时具有第一类和第四类请求。刘继峰教授指出反不正当竞争法和商标法等专门法适用上的竞合关系不是“特别法和一般法”的关系，而是复合调整关系；不理解这种复合性关系，可能造成权利得不到保护或保护不周的局面。^[78]

从司法裁判功能的角度看，司法裁判面向不同的读者具有不同的功能。法官首先要认定行为的性质，再确定法律责任。竞合论下，法官在判定商标侵权行为之外，再从市场竞争的角度单独认定被控行为具有不正当性，损害竞争秩序。通过司法裁判向当事人、其他相关市场竞争者以及相关行业宣告此类行为不仅侵犯私益，而且侵犯公共竞争秩序，进而可以发挥司法裁判的教育示范、维护公共利益等社会功能。对于裁判者而言，允许两法竞合适用还可以起到充分展示解释论点、提高判决说服力等功能。而在优先论下，法官只需要在商标法系统内部对被控行为进行评价，不涉及反不正当竞争的价值评价，上述复合功能也就无法实现。

2017年修订草案不仅全面撤离“注册商标”领域，而且对未注册商标规定付之阙如的问题依然悬而未决。未注册商标与注册商标只差了注册登记这一步之遥，如果能够发挥识别功能，凝聚了商誉，理应获得保护。但是由于反不正当竞争法中未注册商标保护的字面缺失，导致目前涉及未注册商标保护的案件，当事人不得不通过曲折的法律解释操作，将未注册商标解释为知名商品的特有名称，以寻求1993年《反不正当竞争法》第5条第2项的庇护。商标毕竟更加丰富形象、立体多元，商品特有名称难以涵盖其外延，再加上受到第5条第2项极为严苛的“知名商品”等要件的限制，大大抬高了未注册商标的保护成本。

综上分析，更为理想的立法选择是应当增设规定——禁止“擅自使用与他人知名的商业标识相同或近似的商业标识，容易导致相关公众混淆的”，作为“小一般条款”。一方面，可以使得反不正当竞争法体系更加科学完备，同时与商标法形成竞合关系。仿冒未注册商标的行为以及仿冒注册商标但非商标意义的使用行为可以通过该条款寻求救济；而仿冒注册商标的商标意义的使用行为，当事人可以选择适用商标法或适用反不正当竞争法或同时适用两法，但在最终责任确定环节都通过转致适用进入商标法的处罚系统，避免一事双罚。由此，形成了一条清晰周延的规制逻辑脉络。另一方面，引入“商业标识”这一上位概念，涵盖注册商标、未注册商标以及其他类型的商业标识。既解决了未注册商标保护缺失的问题，还可以起到兜底和概括性规定的作用，挂一防万。目前的商业标识主要是视觉标记，尽管2013年《商标法》增加了声觉商标，但是未来嗅觉、触觉、味觉标记等都有可能具有区分意义而需要反不正当竞争法予以保护。应当借助“商业标识”这一上位概念在立法上为未来商业符号的技术发展可能性预留规范空间。实际上，2016年送审稿中就已经引入了“商业标识”的概念，受到了很多学者的肯认。例如，徐升权指出，国内外竞争立法证明了送审稿在第5条对“商业标识”一词予以界定是合适、可行的，且这一界定实现了“商业标识”概念的法定化，将“商业标识”从理论研究术语转化为法律概念，为商业标识法律保护制度的进一步发展与完善提供了基础。^[79]胡丽文指出，“商业标识”概念的引入是此次送审稿第5条的亮点之一，此种做法也吸取了1993年《反不正当竞争法》第5条内容规定过于杂乱、客体规定过于封闭的教训，是此次送审稿中值得称赞的进步。从学理上讲，对商业标识概念的引入也自有其正当性：一方面市场混淆或者仿冒行为所作用的客体对象就是商业标识，“商业标识”概念的引入正是立法者对市场混淆行为本质的正确认识；另一方面，兼具包容性与开放性的商业标识概念的引入也能提升《反不正当竞争法》市场混淆规制条款的稳定性与可适应性，增扩该条款的规制范围。^[80]遗憾的是，2017年的修订草案彻底推翻了这种引入“商业标识”概念并以此为依托来构建整个市场混淆行为规制框架的做法，而是回归到1993年《反不正当竞争法》列举具体标识为中心的封闭保护方式，这并不当然构成一种进步。^[81](www.daowen.com)

此外，2017年修订草案延续了2016年送审稿采取实际混淆的做法。2017年修订草案第6条第1～3项均采用的是“引人误认为是该知名商品／引人误认为是他人的商品”的表述，这是一种极为狭隘的混淆观念，甚至在文本上落后于1946年《兰哈姆法》的表述。从文义解释的角度来看，这是一种“将此商品误认为彼商品的混淆”，不包括关联混淆等类型。“引人误认为……”的表述给人一种只包括现实混淆而不包括可能混淆的印象。^[82]有学者就建议将其修改为“引人误认或足以引人误认为……”的表述。但是，准确恰当地描述反不正当竞争法应当采纳的混淆标准并非易事。1993年《反不正当竞争法》、2017年《反不正当竞争法（修订草案）》、2016年《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》、2007年《不正当竞争解释》中出现了“使购买者误认是该知名商品”“引人误认是他人的商品”“误导公众”“导致市场混淆的”“足以使相关公众对商品的来源产生误认”等多种多样的表述方法。不同的表达恰恰折射出立法者对混淆可能性要件的认识不清。首先，在混淆主体要件方面，应当界定为“相关公众”。一方面，不宜狭窄地限定于购买者，还应该包括购买者之外容易发生混淆的主体。“购买过程中消费者的混淆是最常见的。但是，一些人的混淆，也可能影响到消费者。”^[83]另一方面，不宜粗略地规定为自然状态的所有人，美国法院曾经就采用过“愚人标准”来判断消费者是否受到欺骗，尽管充分保护了消费者，但对竞争造成了过度限制。因此，“相关公众”的表述是比较恰当的。其次，在混淆类型方面，可以表述为“容易导致相关公众混淆的”。这是因为无论是限定在来源混淆还是关联混淆等其他具体类型都容易顾此失彼，有所遗漏。更优的选择是在反不正当竞争法中直接规定“混淆”一词，由后续司法实践和理论学说沿着法解释学路径不断发展“混淆”的内涵和外延，保持一定的张力和空间，使其有机会能随着时间发展而涵盖初始兴趣混淆等新类型混淆。“混淆”一词并不是商标法的“专利”，反不正当竞争法没有必要避而不用。最后，“容易导致……”的表述则说明这是一种可能混淆而非实际混淆。孔祥俊教授也认为以“引人误认为是该知名商品”和“引人误认为是他人的商品”表达这种结果要件，这是一种传统的表达方式，限于最狭义的市场混淆即对产品本身的混淆误认。因此，可以借鉴2013年《商标法》第57条的表述方法，以“容易导致混淆”取而代之。^[84]

就具体的法律条文而言，2017年修订草案第6条第1～4项存在以下弊端：

修订草案第6条第1项保留了“知名商品”这一限制性要件。1993年《反不正当竞争法》第5条第2项的目的是保护知名商品特有的名称、包装、装潢，是最为人熟知的商业标识的反不正当竞争法保护模式。修订草案除了将该项位置序号改为第6条第1项之外，沿用了原文本的规定，饱受学者诟病的“知名商品”要件也被保留。根据该项规定，商品特有名称、包装、装潢要想获得保护，必须要求其附着的商品是知名商品，即“知名商品”成为启动反不正当竞争法保护的门槛条件。然而，一件普通商品（如苹果）上的包装也可能通过匠心独运的设计获得来源识别性而具有反不正当竞争法保护价值，也不是说一件知名商品（如茅台酒）上的所有包装或装潢都可以凭借该商品的知名度而获得保护。日本法中也存在“知名”的规定，日本学术和实务通常认为，商品的包装或容器必须指示来源，能够积极指示商品来源的标识必须获得一定程度的知名度。可见“知名”是用来修饰“包装或容器”而不是“商品”本身。^[85]因此，反不正当竞争法修订应当废除“知名商品”的限定。同时，商品和服务之间是存在区别的，国际公约《尼斯协定》中就将商品分为34类，服务分为11类。尽管司法实践中，第5条第2项中的商品已经包括了服务，但为了法律语言表达的精确性，反不正当竞争法修订中应进行相应地矫正。日本《不正当竞争防止法》第2条第1款规定的保护客体就为“商品或服务之标记”。^[86]综上所述，修订草案第6条第1项可修改为“擅自使用与他人商品或服务上知名的名称、包装、装潢相同或者近似的名称、包装、装潢，容易导致相关公众混淆的”。

修订草案第6条第2项采用了封闭性的规定。该项规定涉及企业、社会组织、自然人三类主体的名称、姓名等人格符号的保护。在经济生活当中，很多社会组织已经深入地参与到市场竞争当中，特别是产学研结合加强，高校、研究机构等组织的名称等被其他经营者搭便车的行为屡见不鲜，修订草案增加了“社会组织”这类主体的做法值得肯定。但是，该项规定却采用了一种封闭性的规定：涉及企业的人格标识有三类（名称、简称、字号），涉及社会组织的有两类（名称、简称），涉及自然人的有三类（姓名、笔名、艺名）。对于社会组织而言，修订草案规定了保护企业的字号而未规定保护社会组织的字号。但是，一些地方性立法明文规定社会组织可以加冠字号。例如，《广西四类社会组织直接登记管理暂行办法》规定允许行业协会、公益慈善类社会组织名称使用字号；广东地区相关民政部门发布的《社会团体名称预先核准指引》规定一般社会团体名称结构为：广州市+（字号）+业务范围概括词语+社会团体性质的标识名称。对于自然人而言，除了姓名、笔名、艺名，可能还有曾用名、字号、绰号、雅号、别名、昵称，如果这些不同的称谓获得了识别功能则都可能具有反不正当竞争法保护的价值。对于企业而言，除了简称、字号外，各种缩略语、代号、外文、图案等具有企业名称作用的人格符号都有可能产生需要反不正当竞争法保护的法益。立法语言要在精确和模糊、宜粗和宜细之间寻找平衡，立法中过于细致入微的穷尽性列举反而会因为无法调整列举事项之外的新问题而陷入制度困局。地方性立法在这方面已经走在了反不正当竞争法修订草案的前面，例如，《浙江省反不正当竞争条例》第7条规定经营者不得擅自使用他人的企业名称、姓名以及代表其名称、姓名的标志、图形、代号，引人误认为是他人的商品或者经营活动。因此，修订草案第6条第2项也应借鉴这种概括性地立法模式，可以修改为“擅自使用企业、社会组织的名称、简称、字号或者自然人的姓名、笔名、艺名以及其他代表经营者名称、姓名的标识，容易导致相关公众混淆的”。

修订草案第6条第3项中域名之“主体部分”的限制以及增加“网站”“频道、节目、栏目的名称及标识”等表述存在弊端。域名能发挥与商标类似的区分功能，知名的域名可以获得较高的访问率，蕴含巨大的经济价值。有关国际组织拟定的《关于保护驰名商标规定的联合建议》中就将商标、营业标识和域名作为三种单独的标识。^[87]英语国家域名一般与网站名称重合而可以将网站名称视为域名的延伸，但在我国域名并不能涵盖中文网站名称。修订草案将域名、网站名称都列入了客体范畴，加强对这类“电子商标”的保护，具有进步意义。但是对于域名，却规定保护“域名主体部分”，那么“主体部分”应当如何界定？域名的命名体系呈现层级结构，包括顶级域名和次级域名。在“宝洁公司与国网公司域名纠纷案”中，一审法院指出在中国只有三级域名才具有识别性。^[88]但是，实践中一些极具识别性的顶级域名已经开始出现并投入商业使用，如.love、.xyz等域名。在“都快网络公司与王林阳域名纠纷案”中，一审法院则将系争域名“19floor.net”和“19foor.cn”作为整体进行观察，以判断是否导致混淆，并不局限在三级域名。^[89]由此可见，域名“主体部分”的范围具有伸缩性，需要结合个案研判。因此，应删去“主体部分”的限定条件。^[90]修订草案第6条第3项将“网页”纳入了保护客体之中，但是“网页”是一个包罗万象的复合体，既包括栏目布局、下拉菜单、浮标等设计（应当属于公知素材）^[91]，又包括文字、图像、音频及视频材料（具有“独创性”则可获版权法保护），还包括文字、图形、颜色等搭配形成的整体风格（可以吸纳到营业性服务的“包装”和“装潢”之中）。因此，更合理的做法是删去“网页”这个笼统的概念，而根据网页中具体要素的性质去寻找对应的适用规范。最后，修订草案第6条第3项还将“频道、节目、栏目的名称”列入了保护范围。节目、频道、栏目属于版权法意义上的表达性作品，其法律性质属于作品名称。实践中出现了“非诚勿扰”等知名节目或栏目名称被仿冒的案例，也引发了学界关于如何保护作品名称的讨论。作品名称由于字数寥寥而不易满足“独创性”的要求，难以寻求版权法的保护；而在商标法系统中，美国专利商标局以及判例法中确定了只保护系列作品名称而不保护单个作品名称的原则（即系列性规则，rule of series）。^[92]作品名称的专门法设权保护可能造成语言垄断，损害竞争自由，因此反不正当竞争法的行为规制路径成了保护作品名称的第三条道路，学者德利娅·利普希克更指出“标题的使用应始终服从于反不正当竞争条例”。^[93]尽管反不正当竞争法修订草案回应了关于作品名称法律适用的理论问题，但是其依然存在封闭性规定的问题，仅规定频道、节目、栏目三类作品的名称获得保护，但是小说名称、期刊名称、歌曲名称、影视剧名、戏剧名称、建筑物名称等具有相同的法益结构，修订草案却顾此而薄彼。尽管修订草案中增加这些新的规定看似扩容，实则也是一种限制，最理想的做法恐怕还是删除这些规定，引入“作品名称”的集合概念。

修订草案第6条第4项中保护范围存在限制。很多不法经营者利用香港、维尔京群岛等地企业注册登记制度极为宽松的漏洞，将国内知名的商标注册为企业名称中的字号，再在国内经营销售的商品上突出使用该企业名称，误导公众。修订草案第6条第4项延续了2016年送审稿的做法，对上述傍名牌的行为及时予以了回应，但是该条款将保护范围限定在注册商标和未注册的驰名商标，削弱了其保护功能。实际上，由于立法给予了驰名商标倾斜性保护，很多傍名牌的行为都不再明目张胆地以驰名商标为目标，此时未注册的具有一定市场知名度的著名商标极易成为被“攻击”的标靶。因此，在我国自主品牌发展不充分，鼓励民族产业发展的背景下，建议将修订草案第6条第4项改为“将他人注册商标、未注册的驰名商标或著名商标作为企业名称中的字号使用，容易导致相关公众混淆的”。