2016年2月25日，国务院法制办公室公布了《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（简称“2016年送审稿”），引发了各界的热切关注。从送审稿第5条中，我们依然可以看到上述商标法扩张而反不正当竞争法保持谦抑和礼让的立法趋势。本书将立基于对送审稿第5条的分析，重思两法之间的关系定位和功能衔接。

尽管从理论研究上，商标权被当作知识产权的一部分，但商标权与专利权、著作权存在明显不同。专利法和著作权法赋予知识产品垄断权是为了鼓励创造或创作，而商标法赋予商标权人垄断权并不是为了鼓励权利人去创造出更多的商标，而是为了促进竞争。商标的核心功能在于维持竞争性产品之间的可辨识性。消费者可以通过商标很快识别出他们偏好的产品，从而极大地降低了信息检索成本，这无疑是促进市场竞争的。^[46]此外，为了增加自己商标的识别度，让消费者更容易发现其商标并选择该商标所指向的商品，企业需要大量的投资，提高产品质量，树立企业商誉，加强广告宣传，好的商标背后就意味着质量的保证。因此，商标法需要通过设权保护来“锁住”商标背后的企业辛勤躬耕所获得的竞争优势，防止其他企业通过模仿商标来搭便车，从而保证公平竞争的展开。因此，从商标的起源，到商标的发展；从商标最朴素的识别功能，到质量保证功能和广告功能的拓扑，都可以看到商标法背后的“竞争性”本质，可以看到商标法维护公平竞争秩序的价值追求。

表1 1993年《反不正当竞争法》与2016年送审稿仿冒条款的对比^[47]

另一方面，商标权的排他性保护成本是非常高昂的，权利授予机制垫高了获得权利的成本，新权利的获得可能又会形成对竞争者或潜在竞争者的进入障碍。因此，商标权必须有明确的垄断边界，而且这种边界必须被严格限制在一定的范围内。“虽然商标权可以被定义为一种私人财产权，但是对其权利保护的范围仍然要受到公共政策考虑的限制。”^[48]罗伯特·墨杰斯将授予的排他性权视为一种利益平衡，^[49]与其说商标法是特殊权利法，毋宁说其是利益平衡之法。相比之下，作为维护市场竞争的基础性法律，反不正当竞争法的保护范围更加广袤，对于商标权垄断边界之外的具有商标权益的所有标识都能给予保护，某些场合下还能穿透注册主义而将保护范围延伸到未注册商标。譬如，当注册商标对在先使用的未注册知名商标的利益造成损害时，未注册商标权益人可以冲破注册制的保护伞而获得反不正当竞争法的保护。再比如，很多国家在平行进口中确定了商标权利用尽原则，即一旦带有注册商标的产品经由权利人本人或经过其准许而被投放在任一国家的市场上，那么商标持有人的知识产权就将被穷尽，这就促进了合法平行进口的带有注册商标的商品与国内市场上该注册商标持有人提供的商品之间的竞争。平行进口受到竞争法的保护而免受商标法注册主义的干扰。因此，相比商标法的窄保护和强保护，反不正当竞争法提供的是一种宽保护和弱保护。“反不正当竞争法保护一切智慧信息外化的知识形态……它实际上是最普遍的自然权利的知识产权法典。”^[50]综上分析，我们就不难理解为何要在反不正当竞争法中规定禁止“假冒他人的注册商标”，这是因为反不正当竞争法包容商标法。但是送审稿却极大地限缩了反不正当竞争法的“宽保护”，并试图在“宽保护”和“窄保护”之间划清界限，让二者在不同的场域分别发挥各自的功能。这具体表现在：

第一，送审稿删除了1993年《反不正当竞争法》第5条第1项“假冒他人的注册商标”的规定。长期以来，一些学者秉持一种观点，认为商标法和反不正当竞争法“分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点……”^[51]“在我国，保护注册商标的主要法律依据是商标法，保护未注册商标的主要法律依据是反不正当竞争法，从而形成了一种注册商标和未注册商标分立的二元商标保护体制。”^[52]亦有学者指出：“英国认为商标法与仿冒法平行……我国应借鉴英国的观点，使商标法与反不正当竞争法的关系得以明晰。”^[53]但是诚如上文所析，商标法和反不正当竞争法在维护公平竞争方面有着共同的价值依归。在捍卫竞争秩序的大旗下，反不正当竞争法的规制范畴可以延伸到注册商标领域，甚至可以冲破专利权（如维护竞争目的下的强制许可）、企业名称权等。即便反不正当竞争法在修法过程中删去了第1项“假冒他人的注册商标”的规定，也很难实现“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。同样，2013年《商标法》的修订通过打击恶意抢注行为等手段扩大了对未注册商标的保护。因此，不能简单地将商标法和反不正当竞争法分为“注册商标保护法”和“未注册商标保护法”，试图分开冰山与海洋，从而构筑二元分立的商标保护体系，不过是空中楼阁。

第二，1993年《反不正当竞争法》将第5条的立法目的规定为禁止“不正当手段从事市场交易行为”，而送审稿将第5条的立法目的限定在禁止“市场混淆行为”且采用了狭义的混淆理论，即只包括导致混淆的情形（即实际混淆），不包括可能导致混淆的情况（即可能混淆）。显而易见，这将极大地限制反不正当竞争法的功能。根据1993年《反不正当竞争法》之规定，反不正当竞争法提供保护的前提是“造成混淆，使购买者误认为是该知名商品”。从中可推知，1993年《反不正当竞争法》采用的是“实际混淆”标准。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下简称《不正当竞争解释》）第4条表述为“足以使相关公众对商品的来源产生误认”，修正为“混淆的可能”标准，体现了一定的进步性。遗憾的是，送审稿第5条第1～4项中均采用了“导致市场混淆”的表述，又全面退回到“实际混淆”标准，弱化了反不正当竞争法的保护深度和广度。商标法的设权型保护和反不正当竞争法的行为规制型保护具有相同的正当性基础，都是为了通过反混淆而维护市场信息的真实性。混淆理论构成了二者共同的立论基础，两法也通过混淆理论而密切联系。但是，两法各自不同的规范逻辑和规范功能导致了评价混淆可能性的标准存在差异。在商标侵权的判定中，混淆可能性是主要要件，但商标相似性、商品类似性（即相似性要件）也是需要予以考量的独立要件。更有论者指出，相似性要件是前置性要件，系争商标只有满足相似性要件的要求，才能进一步探讨混淆可能性的问题。^[54]在反不正当竞争法系统中，混淆可能性也是判断不正当竞争行为的核心要件，但其不会受到类似于相似性要件的前置制约，相似性只是一个参考因素。这是由于商标法中坚持了狭义的竞争关系标准，限于相同或类似商品之间的直接竞争，以免不适当地扩大专有权，产生阻碍竞争的过度保护；而反不正当竞争法中采用的是一种广义的“竞争关系”，任何以不正当手段假借他人竞争优势、减损他人竞争优势、虚增本人竞争优势的行为都有构成不正当竞争行为的可能性，因而混淆理论在反不正当竞争法中具有更加广袤的作用空间。《巴黎公约》第10条之二关于不正当竞争的规定中就禁止具有以任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为。

美国1946年《兰哈姆法》规定的混淆为有可能导致购买者对商品或服务的来源产生混淆。1962年修正案删去了“购买者”和“商品或服务来源”的限定，使得混淆理论沿着时间和空间两个纬度得到极大的扩张。混淆类型由来源混淆扩展到控股、契约、许可、赞助、隶属关系等关联混淆。沿着时间轴线，混淆理论从传统的售中混淆向初始兴趣混淆和售后混淆扩张。由于商标法中的混淆受到狭义竞争关系、商标意义的使用观等条件的制约，反不正当竞争法更应当博观约取，吸纳这些不断发展的混淆理论。混淆是消费者的一种心理认知活动，在诉讼中证明这种心理认知已经实际发生无疑存在巨大困难，因此各国通例都采用“可能混淆”标准，混淆理论也被称为混淆可能性理论。唯其如此，《不正当竞争解释》第4条对反不正当竞争法的混淆标准进行了扩张解释，认可了关联混淆，而且“足以使相关公众……产生误认”的规定也承认了“可能混淆”标准。该解释不仅影响了反不正当竞争法当中的混淆理论，也对商标法中的混淆理论产生了深远影响，遗憾的是2016年送审稿并没有体现这些进步因素。当然，《不正当竞争解释》仍有进步的空间，比如只涉及关联混淆，没有涉及司法实践中已经出现的初始兴趣混淆等新混淆形态。因此，反不正当竞争法修订应当采用广义的混淆理论，满足日趋复杂的法律调整诉求。(www.daowen.com)

第三，送审稿删除了商业外观保护条款。1993年《反不正当竞争法》第5条第2项的目的是保护知名商品特有的名称、包装、装潢，是最为人熟知的反不正当竞争法对商标法的兜底保护方式，也是反不正当竞争法中被适用较多的条款。截至2016年11月底，北大法宝法律数据库中收录的“擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷”已有595起，是数量第二多的不正当竞争纠纷，仅少于“侵害商业秘密纠纷”。^[55]略有遗憾的是，该条款采用的是一种封闭型的立法技术。按照文义解释，其保护范畴仅涵盖到知名商品特有的“名称”“包装”和“装潢”三种类型的商业标识。因此，该条款的作用范围就很容易受限于“名称”“包装”和“装潢”三个词语的语义边界。针对上述立法纰漏，司法实践对“名称、包装、装潢”的含义采用扩张性的解释，拓展了该条款的适用范围。例如，根据《不正当竞争解释》第3条之规定，“由经营者营业场所的装饰、营业用具的试样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”被纳入了“装潢”的范畴。^[56]尽管留有遗憾，但瑕不掩瑜，实践中围绕第5条第2项已经发展出一套周详自洽的规则体系，基本能够发挥出反不正当竞争法对商标体系的保护功能。在美国商标法中存在“商业外观”（trade dress）的概念。历史上，商业外观只是指产品的标签、包装等。^[57]随着判例法的发展，其内涵和外延也得到扩张，包括“总体形象”（total image）和“整体风貌”（overall appearance）、颜色及搭配、尺寸大小、纹路质地、图形图像、形状等要素，甚至包括营销技巧^[58]、氛围^[59]等，几乎涵盖了商品上适用的一切标志。我国1993年《反不正当竞争法》第5条第2项和美国的商业外观保护制度有着类似的发展脉络，发挥着类似的功能，因此，也有学者把该条款称为中国的商业外观保护条款，其功能巨大而不应被小觑。

但是，送审稿中却采用了“回炉重造”、彻底推翻的立法理路，删除了商业外观保护条款，这再一次印证了送审稿存在限缩反不正当竞争法商标保护功能的趋向。从立法技术学的角度，法律修改要满足必要性原则，在多种修改路径中，应当采取成本最小的修法路径。例如，如果通过法律解释能达致目的，就没有必要采用成本更高的修法方式。^[60]再者，法律修改要满足协调性原则，如果与其他已经形成的规则体系脱节，便会造成法律的安定性和严谨性减损，增加司法适用成本。^[61]特有名称、包装、装潢保护条款最大的问题在于采用封闭型立法模式，所列举的范围有可能难以满足将来日益丰富和复杂的商标实践的法律调整诉求。^[62]但即便如此，也没有必要采用“削足适履”式的大幅修改，小幅“微调”可能更符合中国实际。我国台湾地区“公平交易法”规定的受保护对象的范围为“他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其他显示他人商品或服务之表征”，日本《反不正当竞争法》第2条规定的受保护对象的范围为“有关他人业务上的姓名、商号、商标、徽章，商品的容器或包装及其他对商品和经营的表示”。

包装、装潢等商业外观与其他商业标识还是有所区别的，前者需要注重对功能性的考察。获得保护的商业外观必须是非功能性的，如果商业外观对于商品的使用或使用目的之实现必不可少，或者影响物品的成本或质量，就是功能性的。^[63]如果属于功能性设计，即使它可能获得第二含义，也不能获得反不正当竞争法的庇护。再者，商业外观的判断要注意整体性观察，“不正当竞争法关于商业外观的规定要求所有的元素特征都应该进行整体性的考量，而不是单独分开的”。^[64]最后，商业外观还涉及与专业法的衔接，外观设计属于专利法的保护客体，而我国大部分外观设计属于产品的外包装。因此，商业外观保护条款确实有独立存在的实践价值和理论意义。送审稿将该条款彻底删除的做法殊值深究。

第四，企业名称条款的修改存在不足。1993年《反不正当竞争法》第5条第3项规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于不正当竞争行为。送审稿在此基础上进行了扩充，一方面将层出不穷的“傍名牌”行为——将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用的行为——列入反不正当竞争法的规制范围（送审稿第5条第3项），另一方面将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用而造成混淆的行为也列入反不正当竞争法保护范围（送审稿第5条第4项）。前者涉及对自己名称的不正当使用，后者涉及对他人名称的不正当使用，可统称为企业名称条款。

傍名牌是指将他人的知名商标作为企业名称中的字号予以使用的行为。近年来，此类不正当竞争行为猖獗，给商标权人及市场竞争秩序带来严重困扰。例如，蜘蛛王商标是温州知名商标和浙江省著名商标，其在浙江省乃至全国范围内的一定市场区域都享有较高的知名度。不法企业或个人利用其他法域的企业注册登记制度的漏洞，^[65]将“蜘蛛王”注册为企业名称中的字号，再在国内经营销售的商品上突出使用该企业名称，假借他人竞争优势，误导公众。例如，在“蜘蛛王集团诉温州金蛛鞋业案”中，被告在香港注册了香港蜘蛛王国际集团有限公司；^[66]在“蜘蛛王集团诉陈某珠案”中，被告注册了意大利蜘蛛王国际（香港）鞋服有限公司；^[67]在“蜘蛛王集团诉永嘉县神蛛王皮饰案”中，被告注册了香港蜘蛛王集团国际有限公司。^[68]送审稿第5条第3项对傍名牌的行为及时予以回应，具有巨大的实践价值，是值得肯认的，但是该条款仅将保护范围限定在注册商标和未注册的驰名商标，削弱了其保护功能。实际上，很多傍名牌的行为都不再明目张胆地以驰名商标为标靶，而是指向了著名商标。根据国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》第13条的规定，如果权利人发现他人将其驰名商标作为企业名称进行登记，可能欺骗误导公众的，可以向登记机关申请撤销该企业名称登记。但是，该规定保护的只是驰名商标。上文所引案例中出现的“蜘蛛王”就只是著名商标而不是驰名商标。修法的力度不应当仅仅“隔靴搔痒”，而应当回应社会现实，保护范围应扩大到未注册的著名商标。

1993年《反不正当竞争法》第5条第3项禁止擅自使用他人的企业名称而引起混淆的行为。司法实践中，对于“企业名称”的含义也经历了由窄至宽的发展和演变过程。1993年《反不正当竞争法》制定实施后，被擅自使用的他人的“企业名称”被严格解释为在登记机关登记的完整名称。^[69]直到《不正当竞争解释》出台，才将保护范围扩大到“字号”，其第6条指出，“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”，可以认定为反不正当竞争法中的“企业名称”。2014年最高法院发布了第29号指导案例，将“简称”也纳入“企业名称”的语义范围内。^[70]由此，对他人企业名称的擅自使用可以分为完整使用和不完整使用两种形态。送审稿第5条第4项规定的擅自使用“知名企业和企业集团名称中的字号或其简称”只是不完整使用企业名称的情形。因此，1993年《反不正当竞争法》第5条第3项可以涵盖送审稿第5条第4项的内容，而且其还包括完整使用企业名称的情形。从这个意义上看，送审稿第5条第4项似乎并无单列为项的必要。