理论教育 竞合论的制度功能解读

竞合论的制度功能解读

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:如果采纳竞合论的观点,这些涉及注册商标但商标法无法顾及的行为可以划入反不正当竞争法的保护范围,从而形成完整的保护链。学者赵红梅将这种利益称为发散性竞争利益,并指出保护这种利益是反不正当竞争法的独特功能与价值,避免其沦为知识产权的口袋法。此亦是前文中德国学者所提出的商标法和反不正当竞争法并存保护的社会化功能。

竞合论的制度功能解读

反对竞合论者的思维总会自觉或不自觉地“跳跃”到一个理由上:如果商标法不能排斥反不正当竞争法的适用,满足或不满足商标法保护条件的客体都可以寻求反不正当竞争法的额外保护,那将弱化商标法的存在价值和保护功能。形成这种思维惯性的根源在于将商标法和反不正当竞争法的商标保护路径完全等同而忽视了两者之区别,进而得出非此即彼的结论。

第一,商标侵权行为和不正当竞争行为的构成要件存在明显的区别。首先,不正当竞争行为的成立要求证明存在主观过错,而商标侵权行为之判定只需要考察被控侵权行为是否进入了商标权的控制范围,而不必过问是否存在借用他人商誉的主观故意。日本学者田村善之指出:“……受《反不正当竞争法》保护的商标,如果同时取得注册商标权,那么对于在商标权权利范围内的侵犯行为,基于商标权侵权之请求,也就更有利于请求人一方。”[39]当事人选择适用不同的法律,将承担不同的证明责任。其次,尽管造成混淆都是商标侵权行为和不正当竞争行为的重要构成要件,但是两法对混淆可能性的评价标准存在区别(后文还将详述)。允许两法竞合并不会导致“架空”商标法的危险,让当事人自由选择适用何种法律可能是一种更为合理的策略。[40]

第二,在认定商标侵权时,“使用”是一个非常重要的概念,“使用”分为商标意义和非商标意义的使用。商标意义的使用行为是指必须作为区别商品或服务来源的商标使用行为,否则将一些一般性的商标使用都纳入“具有商标意义的使用”的范畴,“会不适当地开展商标权的保护范围,把侵权认定扩大化”。[41]2013年《商标法》中对“商标的使用”进行了限定,增加了行为须“用于识别商品来源”的目的性要求,这显然是采纳了商标意义上的使用观。但是,在复杂的市场竞争中,各种假冒注册商标的非商标意义的使用行为也层出不穷。如果采纳竞合论的观点,这些涉及注册商标但商标法无法顾及的行为可以划入反不正当竞争法的保护范围,从而形成完整的保护链。德国判例法中还更进了一步,即便对于商标意义上的使用行为,反不正当竞争法也有适用空间。例如,在“Vilolet Postcard案”中,一家巧克力驰名商标的所有人(其商标是由文字商标“Milka”和淡紫色阴影形成的商标组成)起诉在商业明信片上使用其商标的行为,该明信片上还载有德国诗人“Rainer Maria Rilker”的诗歌(被改为了“Rainer Maria Milka”)。德国最高法院认定构成“商标性使用”,但基于宪法艺术自由的主张而拒绝给予商标法保护,反不正当竞争法被认为具有优先性。[42](www.daowen.com)

第三,仿冒注册商标的行为不仅仅侵害商标权利人单一主体的利益,还可能侵害到受权利人所影响的“群”的利益。学者赵红梅将这种利益称为发散性竞争利益,并指出保护这种利益是反不正当竞争法的独特功能与价值,避免其沦为知识产权的口袋法。[43]假设一个案例予以说明:甲是高档葡萄酒厂,其所拥有的注册商标极为知名;乙在甲附近地区生产和经营高档葡萄酒;丙和丁是低档葡萄酒厂,两者之间直接相互竞争。其中,丙假冒甲的注册商标并使用于自己向外批量销售的低档葡萄酒上。在这个案例中,甲的竞争利益受到丙搭便车行为的直接侵害,但是商标法提供了强大的私法救济,甲可以直接主张商标侵权。但该案例中还存在两种竞争利益:其一,丁因为丙假借他人竞争优势的行为,在与丙的竞争中逐渐落败,竞争利益受损;其二,由于丙的假冒行为,消费者认为甲附近地区的高档葡萄酒厂的产品品质都不过关,导致乙的竞争利益受损。如果采取优先论的主张,那么只有商标权人甲才可以获得救济,假如甲认为丙的行为不足为惧而放弃追究其责任,那么具有发散性竞争利益的主体(乙和丁)将持续受到仿冒行为损害而无法获得救济。但如果采纳竞合论,反不正当竞争法中诉权主体范围的扩大成了一种趋势,很多国家经营者、消费者协会、经营者协会等主体被授予诉权,乙和丁可以通过反不正当竞争法对丙假冒甲注册商标的行为提起诉讼。此亦是前文中德国学者所提出的商标法和反不正当竞争法并存保护的社会化功能。

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