理论教育 商标法的竞争性本质:知识产权与竞争法贯通

商标法的竞争性本质:知识产权与竞争法贯通

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:实际上,商标法的异质性以及其与知识产权法的排异性正是导源于商标法的竞争性。专利法、版权法同反不正当竞争法之间呈现出优先论的关系,即专利法等保护规则具有穷尽性,排除反不正当竞争法的适用空间。在商标法内部,竞争因素深刻地影响着商标法的本质属性、价值内涵、体系建构和规制解释。商标法和反不正当竞争法同根同源,拥有维护竞争秩序的共同价值追求。

商标法的竞争性本质:知识产权与竞争法贯通

尽管在形式意义上商标法属于知识产权法,但是与专利法和版权法相比,商标法具有明显的异质性,其与以“智慧成果权说”为范式的知识产权法体系并不兼容。“专利权版权法背后的经济哲学是:赋予专有权是鼓励科学和有价值的艺术领域的创造来提高社会福利的最好方式,但商标法不具有这个功能。”[29]既然赋予垄断性权利的目的不是为了鼓励权利人去创造更多的商标,那么商标法的本质、商标权的正当性基础又是什么?实际上,商标法的异质性以及其与知识产权法的排异性正是导源于商标法的竞争性。专利权和版权的正当性基础在于“以垄断换创新”,而商标权的正当性基础则在于“以垄断换竞争”。

在竞争日趋激烈的市场中,产品数以万计,如果“没有一个可靠的系统来识别贸易往来中商品的商业来源,市场就会崩溃”。[30]商标就扮演着这个关键的信息沟通和传递系统,消费者可以仅凭借商标就能快速知晓该商标背后传递的品牌品质信息,从而使得沟通成本降低。“商标并不能完全地替代信息,但它可以提供来源信息的梗概……特别是对于无法观察的产品,商标解决了信息不对称的问题。”[31]另一方面,仿冒他人商标的成本是非常低的,“搭便车的竞争者只需用少量的成本,就可以攫取与强势商标有关的利润……可能损害在一个商标上所体现出来的信息资本”。[32]仿冒等混淆行为使得消费者通过商标来识别商品的认知模式受到干扰,甚至会引发劣币驱逐良币的恶果。因此,防止消费者对商品或服务来源产生混淆成了商标法的核心目标,而防止混淆的目的就在于确保市场信息的真实性,[33]维持竞争性产品之间的可辨识性,使得消费者信息检索成本、信息甄别成本和消费决策成本得以降低。此外,商标必须保证其所指示的品牌表现出持续稳定的质量,否则消费者就知道该商标不能使他们把过去的和将来的消费经验联结起来,那么企业将无法从对商标的投资中获得回报,甚至自身品牌也会在竞争中归于澌灭。在这个意义上,商标还能起到自发监督的功能,降低市场整体的监督成本。从几类成本的分析中我们可以看到商标在竞争中已经变得不可或缺。“商标,实际上,具有竞争的本质,因为它们使竞争性物品之间的选择成为可能……”[34]专利法和版权法产生垄断权的正当性基础在于鼓励创新和促进技术进步,而商标法产生符号垄断权则需要借由对竞争的价值来完成自身正当性的证成。

专利法、版权法同反不正当竞争法之间呈现出优先论的关系,即专利法等保护规则具有穷尽性,排除反不正当竞争法的适用空间。这是因为一旦反不正当竞争法还能对专利或版权给予竞合保护,将阻碍科学技术和艺术知识流入公有领域。但是商标法则不同,其与反不正当竞争法之间呈现出竞合论的关系,商标制度已经成为经济生活中必不可少的竞争机制。例如,专利权和版权具有严格的保护期限制,期限届满后则进入公共领域;而商标权则可以通过展期规则获得无期限的保护。前者反映了尽快推动技术成果进入公共领域的政策目标,而后者则说明法律允许商标作为一种长效竞争工具存在。

在商标法内部,竞争因素深刻地影响着商标法的本质属性、价值内涵、体系建构和规制解释。专利法和版权法也具有促进竞争的功能,但是竞争因素不会影响到它们的本质。[35]例如,专利权和版权的排他范围与支配范围相对应,符合物权的一般法理;但是商标权却不具有这种对应关系,其排他范围具有弹性,需要根据一般消费者、商品或服务的相似性、混淆可能性等法基准来研判,而这些因素与市场竞争休戚相关。现实中出现符号圈地、符号崇拜、符号囤积等商标泛财产化现象的原因就在于只看到了商标的财产性而忽视了竞争性。美国刚刚确定商标权概念时,“(商标权)被认为是财产专制主义的概念,因为商标拥有者可以禁止对商标的善意使用,即便是在商誉损害或挪用不可能发生的远方市场上”。[36]但是,随着法律的演进,将商标权视为一种专制主义的财产权的观念被抛弃。商标范围大小的确定被视为一个协调商标权人、他们的竞争者和消费公众不同利益的平衡过程。[37](www.daowen.com)

在商标法外部,商标法无法避免来自竞争法的“二级规制”(史蒂文·安德曼语),也无法排斥反不正当竞争法的适用,更不能主张商标法的优先性而将两法分离开来。从对滥用商标注册制阻碍竞争行为的规制、在先使用抗辩制度、平行进口中的商标权利用尽原则、比较广告中对注册商标权的限制等方面,我们都可以看到竞争性法律对商标专有权的限制,商标的财产性让位于了竞争性。诸多例证,不一而足。学者罗纳普洛斯(Chronopoulos)更是指出商标法属于反不正当竞争法的一部分已经成为一种教义化的原则。

对于知识产权法和反不正当竞争法之间的关系,学界曾有一个著名的比喻:知识产权法与反不正当竞争法的关系犹如冰山与海洋,冰山漂浮于海洋,反不正当竞争法对知识产权法发挥着兜底保护的功能。[38]如果将商标法比喻为冰山而反不正当竞争法是海,那么山海毕竟是两物,存在区别是合理的;但是冰山和海洋都是由水构成的,两者之间相互交融,无法进行彻底分割;同时海纳百川,反不正当竞争法在商标保护上包容着商标法。商标法和反不正当竞争法同根同源,拥有维护竞争秩序的共同价值追求。综上分析,我们就不难理解为什么英国要坚持仿冒法和商标法的双轨保护,也就不难理解德国通过广义商标法的体系化改革来排除反不正当竞争法适用的做法为何会失败,更不难理解为何我国1993年《反不正当竞争法》中要明文规定禁止“假冒他人的注册商标”。

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