在自由资本主义阶段,强调契约自由是交易的完美形式,交易以意思自治为前提,是一种纯私法行为,因而竞争法并不需要给消费者以特别的保护,尤其是反不正当竞争法只着眼于竞争者个体利益的保护,是为保护诚实商人而设计的,并不把消费者保护作为立法目的。美国1914年《联邦贸易委员会法》(FTC Act)的第5条最初仅规定“商业中或影响商业的不公平竞争行为是非法的”。该条的适用范围被1938年通过的《惠勒-李法》(Wheeler-Lea Act)扩大为“商业中的各种不正当竞争方法以及不正当或者欺骗性的行为或做法,均宣布为非法”。由此,该条的适用范围从单纯的不正当竞争行为扩大到所有的对消费者具有不利后果的商业行为。对于虽然没有损害其他竞争者但损害了消费者的虚假表示行为,可以按照不正当或者欺骗性的行为或做法进行处理。20世纪60年代掀起的消费者保护浪潮肇始于美国。由芝加哥学派为主导的批判派认为增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的。随着消费者保护成为世界各国共通的趋势,各国采取不同方法将消费者保护之理念融入反垄断法和反不正当竞争法。事实上,竞争法与消费者保护是“一币两面”,相异相维,密不可分。竞争可以最大限度地实现对消费者合法权益的保护,保护消费者已经成为竞争法首要的终极目标。一切市场行为的禁止和被允许都以最终是否对消费者有利作为判断标准。例如,对于低价倾销行为而言,消费者会从中获利,但这种获利只是昙花一现的短期获利,这种倾销行为意在排挤竞争对手、消灭竞争,从长远看对消费者殊非幸事,故而也被纳入竞争法禁止之列。在一个“为了消费而生产,为了生产而消费”的社会,竞争的核心是如何吸引消费者,赢得消费者也就是赢得竞争,正因为如此,保护消费者的选择权才能保护市场竞争,也才能保护社会公共利益,使社会持续稳定地发展下去。确保消费者选择的权利是竞争法的中心,将保护消费者作为竞争法的终极目标是市场经济发展的必然要求。反垄断法和反不正当竞争法均将维护消费者利益作为立法目的之一。在二法适用过程中,越来越多的司法判决采取经济分析的方法,在权利争诉时对消费者的长期利益这一竞争法目的加以平衡考虑。二法的立法目的在保护消费者利益上达成一致,有利于二法的功能整合。垂直的消费者观点对平行竞争关系的穿透,一方面为二法的整合提供了重要基础,另一方面也使竞争法蜕变为统筹市场全局的经济基本法,运作上愈趋复杂。在消费者保护的价值理念下,二法将会进一步融合。在日本,不正当竞争防止法尚未赋予消费者起诉权,但也逐步脱离了营业者保护法的市民法色彩,逐渐加入消费者保护的观点作为违法性之参考。消费者运动对北欧国家二法的立法体例影响最大。北欧各国家原本都有保障商业善良风俗的反不正当竞争法,第二次世界大战后也都立法保障自由竞争制度,通过限制竞争立法。在竞争法立法目的变迁的同时,一些国家开始以消费者利益为中心,对竞争法与消费者立法进行整合,在反垄断法和反不正当竞争法中将保护消费者作为直接和终极的目的,消费者立法与竞争法表现出日渐融和、走向统一的趋向。许多国家的竞争法执法机构同时又是消费者保护主管机构,即能佐证这一趋势。例如,美国的联邦贸易委员会既主管不正当和欺诈性交易行为,又主管消费者保护事务;澳大利亚竞争与消费者委员会则将反对不公平竞争与消费者保护结合在一起。在国际消费者运动的推动下,竞争法的理论基础也在不断进行着调整,旧式的竞争关系的立足点已被抛弃。消费者利益至上表明,在市场竞争法领域,一切价值判断都应以消费者利益为极归,贯穿于整个市场竞争法的法制建设过程中,对具体的竞争法律规范具有统摄作用。
反不正当竞争法在源初意义上是为竞争者提供特殊的侵权法保护。尽管德国法学界从德国反不正当竞争法产生之日起就开始了关于竞争法所保护客体的激烈争论,在这个方面存在着“人格权说”“企业权说”“经营权说”“竞争地位权说”等各种学说,但德国立法者长期以来一直认为,反不正当竞争法中受保护的主体只是竞争者的个体权益。从这一观点出发,法律应仅用于保护竞争者,但是不应该保护消费者。判断某个竞争行为是否是不正当竞争,也只能从竞争者的角度出发,而且也只有受到损害的竞争者才有权要求损害赔偿。从20世纪初开始,德国竞争法学界认识到,不正当竞争行为不仅损害竞争者的利益,而且损害消费者和社会公众的利益。如果单纯从保护竞争者的角度来判别一些不正当竞争行为,就无法解释一些行为的不正当性质。许多与顾客相关的不正当性的情形对竞争者的伤害微乎其微,例如虚假包装、吹嘘广告等等。考虑到这些事实也是竞争所导致的,因而也被卷入竞争关系,对其也应赋予独立的诉权。反不正当竞争法不仅是出于保护竞争者的需要,而且保护消费者和一般公众。竞争对手和消费者保护不能彼此割裂。必须以竞争者的绝对权利作为保护客体的理论备受质疑,取而代之的是反不正当竞争法的“社会法的理解”(sozialrechtli⁃ches Verständnis):它保护包括竞争者、消费者和公众在内的多种主体的利益,而且不需要这些利益的权利化。与其社会法功能相适应,反不正当竞争法目的扩展的趋势日形显著,其规制方式也随之出现转型,重点不在于不正当行为损害了某类主体的权利或法益,而在于它违反了为竞争者、消费者和公众利益而设立的行为规范。自1936年著名的“金刚砂案”(Diamantine-Entscheidung)[83]之后,德国最高法院已经明确承认反不正当竞争法的保护客体不仅包括竞争者,而且涵摄消费者以及其他交易对象。此举表明,在司法实践中已经从个人法(Individualrecht)的观念转向社会法(Sozialrecht)的观念。在其后的判例和学说中,消费者利益保护成为反不正当竞争法的重要目标。20世纪60年代,德国《反不正当竞争法》的两次修订都关涉到消费者权益保护。根据1986年7月25日通过的《关于修改经济法、消费者法、劳动法和社会法规定的法律》,[84]在《反不正当竞争法》中增加了第13a条,赋予因不真实广告而签订合同的消费者合同解除权,明确规定了工商业公会、手工业公会的诉讼权利。在20世纪70年代,扎克等人就最高法院否定个别消费者请求权的判决提出批评,呼吁赋予个体消费者以独立诉权。[85]2004年7月生效的新版本(BGBl.2004 I S.1414)是《反不正当竞争法》首次根本改革的成果,导致了竞争法的显著自由化。改革是在欧洲法律要求的背景下,致力于在欧洲法律关系的逐步协调。2004年7月开始实施的德国新的《反不正当竞争法》,首次明文将消费者作为受保护主体写入(第1条、第3条),并且在第2条第2款中对消费者进行了界定,即采用了德国民法典第13条之规定。但是,由于该法并没有规定消费者就不正当竞争行为向法院提起诉讼的诉权,这种对于消费者权益缺乏救济的保护是抽象而间接的,在实践中个体消费者依然没有向法院提起诉讼的资格。这并不是对保护目标新的“创设”,也并没有创设真正的消费者保护权,而只是对司法判例中已经承认的保护目标的立法确认。2004年《反不正当竞争法》出台之前,学术界也提出了引起重大反响的法律改革主张:为了更好地保护消费者利益,应该为消费者设立普通解约权。德国立法者也曾试图在修法过程中,通过其他的信息告知义务和撤回权以加强消费者的地位。可是,考虑到这种额外的信息告知义务可能有悖于欧盟新的消费者主导形象,在权衡利弊之后,立法者最后决定在这方面的规定仍付诸阙如。显而易见,德国《反不正当竞争法》对消费者的保护和对竞争者的保护仍然存在着差别。根据德国《反不正当竞争法》第13条第2款第3项的规定,在消费者利益受到重大损害的情况下,消费者本人无权直接行使停止损害请求权,而是依照《民法典》赋予的请求权予以救济,但消费者团体可依据《反不正当竞争法》行使相应请求权。有些德国学者就不苟同于对消费者提供民事救济手段即足济事的观点,认为如果不针对不正当竞争行为为消费者提供独立的直接请求权,消费者保护不过是“内容空洞的立法抒情诗”。[86]德国《反不正当竞争法》保护消费者利益既与德国无独立的《消费者权益保护法》相关联,又与欧盟制定的《反不正当竞争商业行为指令》相联系。该指令主要制止经营者针对消费者的不正当商业行为,涵盖经营者之间的不公平竞争行为,凸显了对消费者权益的保护,同时承认经营者针对消费者的商业行为也对竞争者产生影响。为回应该指令,2008年德国《竞争法修订稿》中的一般条款从形式到内容均发生了质的变化,除个别改动外,几乎照搬了欧盟《反不正当竞争商业行为指令》的一般条款。该修订稿一般条款的适用强调经营关系而非竞争关系的判断,更凸显了消费者利益的保护,故德国学者称其为“消费者一般条款”。德国反不正当竞争法反映了对消费者权益的保护由间接保护向直接保护的发展过程。消费者权益保护法与反不正当竞争法的保护对象不断相互交叉渗透,在欧盟甚至呈现以反不正当竞争法取代消费者权益保护法的趋势。
与之注重社会整体效益和竞争秩序的立法目的和宗旨相联系,反垄断法在某种情况下往往会忽视甚至损害消费者或经营者的暂时利益,由此可以反证:对消费者的保护宜作间接权利理解,反限制竞争法对消费者的保护是一种深层次的保护,即通过维护竞争机制和提高经济效益,从整体上致使产品质量的提高和价格的降低,使消费者获得福利,即实现所谓的消费者福利最大化。对反不正当竞争法保护的消费者利益属于反射利益的观点包括三种学说:①从属说,消费者利益从属于国民经济整体利益,反不正当竞争法所保护的法利益应为国民经济的利益;②结果说,消费者保护并非经济政策立法的固有目的,仅是维护竞争秩序而产生的附带利益;③间接目的说,认为虽属保护但是不属于政策上的优先地位,不能列为法律直接保护之法益。[87]按照流行的说法,该法尽管可以理解为消费者保护政策之一,但并非是以个别消费者与企业的交易为中心设计的。按照反垄断法的目的在于实现竞争政策这一狭义概念理解,“一般消费者的利益”并非是法律上所保护的利益,只不过是实现竞争政策的结果或其反射出的利益及事实上的利益。例如,日本《反垄断法》虽然明文规定其宗旨为“促进自由和公平竞争;刺激企业家的主动精神;鼓励企业的经济活动;提高就业水平和人民的实际收入;从而促进国民经济的民主而全面的发展,并同时保障全体消费者的利益”。但是,这种明文规定恰恰使得日本经济法学界有理由主张这样一种观点:消费者利益不是竞争政策的目的,而是竞争政策的结果。而且,消费者利益乃在“发展国民经济”之下。我国台湾地区学者对于消费者利益保护的地位如何的争论同样旷日持久。廖义男、黄茂荣将消费者利益的维护视为“公平竞争下之反射利益”,消费者只是借竞争秩序的健全而得到反射性的保护,并非直接的目的,仅是“附带效果”,与消费者保护法直接以消费者利益之维护为其主要宗旨颇有殊别。[88]刘孔中认为,经济的安定与繁荣是该法的终极目标,也就是最上位的法益,竞争秩序的维护也不可与之抵触;维护竞争秩序的自由与公平是该法的直接目的,而消费者利益的维护只是该法的间接目的。“维护”并不等于“保护”,该法只是出于对竞争秩序的维护而间接保护消费者,以保护竞争的自由与公平,为全体消费者建立公平合理的消费环境,并未将保护消费者作为直接的目的,并不是为个别消费者争取利益。[89](www.daowen.com)
与此相反的观点认为,国民经济的整体利益内含着消费者的“选择的权利”和“被告知的权利”,“一般消费者的利益”不仅仅是实现竞争政策的结果,也应当成为法律上所应直接保护的利益,如果“一般消费者的利益”得不到确保,竞争政策也就不能成立。[90]至少在误导性广告的情形下应依据《反不正当竞争法》第3条赋予顾客以直接的和单独的针对不正当竞争行为的违法者主张要求的权利。在20世纪20年代的德国,反不正当竞争法服务于对公众的保护已经被帝国法院依《反不正当竞争法》第13条第1款赋予联合团体的诉权所确认。当五六十年代消费者保护法成为政治事件时,这样的问题出现了:是否必须再接受反不正当竞争法保护目的的引申。在学术界对此赞同的呼声越来越强烈,然而司法判决却仍然趑趄蹀躞。这在某种程度上符合这样一种理想主义的构想,即竞争纯洁的保持被委诸竞争者的诉权。但是,竞争者通常颇为犹豫,因为以防止侵害或损害赔偿提起诉讼对其竞争同伴而言显得有失情面,且令其本身陷于有违良俗之行为。反不正当竞争中心、商业经济的私有联合遂应运而生,依照第13条第1款提起防止侵害请求权之诉(损害赔偿诉讼不可能由商业联合会提起)被认为是其任务。竞争者的犹豫自有其可以理解的理由。在卡特尔法中,事实表明,对于卡特尔要求合同上的约束力是不合适的,因为对每个参与者均带来好处,根本不需要法律义务成为其内容。如果原告从违法行为中获得和被告相似的好处,起诉行为是不可指望的。这同样适用于反不正当竞争法。共同参与不正当的方式较之起诉竞争者在经济上通常更加值得。尤其是在没有把握的情况下,防止侵害和损害赔偿诉讼与高度风险密切相连。因此,此种无把握之事若是由一个商业联合会进行,则显得更加值得被采用和期待(或被减弱或被避开),不过通常不会出现这种情况。这可以在诸如普遍流行的所谓欺诈包装的实践中可见一斑:商品按照其包装看上去很大,但包装内部仅有很少货品。如果人们购买一些东西,则是有权不被欺骗的。然而按照联邦德国法院的司法裁判,个体消费者是不可以起诉的。但正如在卡特尔违法中很少因卡特尔之负有义务而被起诉,因为通常大家都从卡特尔得到好处(卡特尔租息),外在的第三方必须被授予对卡特尔采取法律行为的诉权(卡特尔主管机关依据《反限制竞争法》第25条第1款),所以在不正当竞争中也同样很少取决于竞争者起诉与否。由于通常是大家群相效尤采取不正当的方法而从中获利,人们也可相应地被称为“不正当性租息”,因此外在的第三方必须获得对此采取法律行为的诉权。因为卡特尔局的管辖权延伸不到反不正当竞争法,并且因为反不正当竞争中心和其他联盟也不能追究所有的侵害,依照其章程也不适合代表消费者的利益。所以,主要依靠私人,即顾客或供应商,特别是消费者,在某种程度上是合适的。只要不正当竞争也针对其他的市场方面的成员,他们就必须被赋予诉权。市场对立方的保护在不正当竞争中是基于两方面的理由:一方面,一般竞争法的保护对象是关系到竞争的自由和正当的经济行为权利,并且对于这种权利不仅竞争者有资格获得,顾客亦莫能外。因而,单独的顾客或供应商诉权、特别是消费者诉权的维护,是和一般竞争法的体系相适应的。《反不正当竞争法》第1条也与此并不矛盾,因为这里所要求的竞争关系不预先决定权利主张的情况。即便在反不正当竞争法中,竞争毋宁是彼此竞争以获得第三方。因此《反不正当竞争法》第1条的良俗也可能被一个为了竞争目的的交易行为的、竞争所导向的流弊而受到伤害。第13条第1款和第1a款并不矛盾,因为那里仅是经济联合会和消费者联合会的诉权被扩展而已,具体来说仅仅在停止损害诉讼时有其意义。基于《反不正当竞争法》第1条以下的停止损害和损害赔偿请求权不受影响。第13条第2款只是规范被动适格(Passivlegitimation)而并没有说谁有反不正当竞争法上的请求权。另一方面,顾客乃至供应商由于不正当竞争而主张防止侵害或损害赔偿的权利,源自于德国《民法典》第823条第1款作为框架权的经济人格权。经济人格权不外乎是将营业权扩展到市场对立方的保护,以避免市场中的一方之无法律依据优势。这关系到一个独立于《反不正当竞争法》第1条的与竞争相关的前提条件的民事上的诉讼。它在《反不正当竞争法》第1条之外被适用并且不被视为是辅助性的。随着二法保护法益的重叠逐渐扩大,反不正当竞争法从保护个人衍伸到保护竞争制度,反限制竞争法从保护竞争制度发展到保护个人。一直依傍横的“竞争关系”的竞争法实际上已经扩展为综视全局的市场行为法,以至于2008年德国《反不正当竞争法》已经将过去的“竞争行为”(Wettbewerbshandlung)概念替换为外延更为广泛的“经营行为”(geschäftliche Handlung)。
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