反不正当竞争法以维护市场伦理为目标,以善良风俗作为其判断标准。而反垄断法以政策(经济的、社会的)为目的,以“效能竞争”为其标准。反不正当竞争法在西欧各国法律的一般条款中,仅以传统的道德标准衡量行为的合法性,在经济上则始终保持中立性。法官在判断行为是否构成不正当竞争时,不考虑其判决结果会促进竞争抑或妨害竞争。法官在依据反不正当竞争法断案时,几乎从不运用经济学知识、竞争机制等相关方面的知识对竞争行为及竞争制度的影响进行分析,从而难免出现公平与自由、伦理与政策之间的紧张关系。然而,随着反垄断法所包含的经济政策逐渐投射到反不正当竞争法的价值领域,一般竞争法的这两个部分发展到目前这种地步,在反限制竞争法的经济政策内容和反不正当竞争法的经济政策内容之间已经不能再被割裂开了。[62]人们不能用这种方式将反限制竞争法和反不正当竞争法强分其异,即前者具有经济政策取向性,而后者则对经济政策是岿焉中立的。随着经济学理论的不断完善与发展,政府对经济干预的力度加大,希望通过对经济工具的运用达到弥补“市场失灵”的效果,经济政策对其他部门的影响日益扩大,社会价值日趋多元化,加之对社会公共利益日渐重视,个人权利的滥用受到规制,一般人不得不接受以社会伦理来取代个人伦理的趋向。现代反不正当竞争法随着社会的多元化必须与早期从行规中产生的伦理判准告别,保护的法益也应该从个别市场竞争者扩张到市场上所有参与者,而以利益法学派权衡利益的方法来取得评价。当以利益权衡作为判断的标准时,政策与伦理之间的距离便不难被跨越,两者发生渗透洵为理所当然。其中,典型的表现即是德国反不正当竞争法“善良风俗”条款功能发生变迁,部分地受到反限制竞争法律的影响。[63]德国反不正当竞争法“妨碍市场机能”类型判例明显增加,即是受到经济政策的影响,反映出二法关系从消极的协调目的提升至积极的功能整合。
关于二法价值理念的统一,德国经济法学界讨论最多的就是“投射理论”(Einstrahlungstheorie)。罗尔夫·扎克(Rolf Sack)认为,解释反不正当竞争法“善良风俗”条款的伦理内涵与公共政策不应该有任何冲突,社会伦理在开放社会本来就应该与时推移,从而具有经济秩序基本法地位的反限制竞争法施行后,其所代表的崭新的社会伦理观理所当然投射到反不正当竞争法的“善良风俗”条款。依此理论,二法的不同不在于判断的准据,仅在于“决策”的机关:一为行政机关(卡特尔机关),一为法院。[64]格劳斯·奥特(Claus Ott)则更进一步主张,现代国家的法官在运用反不正当竞争法概括条款时,仅仅是分权的立法者,只有透过这种分权才能满足多元变迁社会对规范的大量需要。[65]对于扎克的理论,卡尔·鲍登巴赫尔(Carl Baudenbacher)的批评颇为中肯,他强调经济政策的决定固然具有社会伦理的性格,但伦理的观点毕竟不能被经济政策所涵盖无遗,二法的价值理念统一应该在和平共存的状态中经由互动而不断接近。在20世纪60年代,德国战后一直实施的择点干预(puktueller interventionismus)经济政策被经济稳定法所代表的新经济政策取代后,反限制竞争法是否从基本法退居为新经济政策的工具法,一度成为学者所热议激辩的论题。有些学者主张应该保持竞争法的基本功能,贯彻秩序政策所赋予的任务,借以配合企业结构和种种反波动政策的运作,彼此不相抵牾;有些学者则主张应该将反限制竞争法的功能扩张为长短程经济政策的工具。在这种语境下,反限制竞争法的功能变迁是否投射到反不正当竞争法,见仁见智。韦恩哈德·默雪尔(Wernhard Möschel)等人便主张不正当的判断标准应该依据企业市场权势的大小有所分殊。[66]而格哈德·施里克(Gerhard Schricker)等人认为仅从反限制竞争法单方面的投射解读二法价值理念的统一,未免太狭隘,二法彼此的影响并非是单向的,反限制竞争法中消费者利益观点的逐渐加强未尝不是受了反不正当竞争判例法的影响。费肯杰认为,反不正当竞争法尽管不像反限制竞争法那样首当其冲指向于市场标准,却绝非是市场中性的,与市场相关的不正当性也可以是一个评估直接地针对竞争者同伴的竞争行为的视角。这在本拉特加油站案件中发挥着关键作用,即在汽油卡特尔所追求的唯一尚存的低价供应者消失以后,这一领域将由卡特尔单独控制。与市场相关的不正当性不仅取决于对竞争者(Konkurrenen)的影响,也取决于对竞争(Konkurrenz)的影响,其本身不是不正当性事实,毋宁需要对市场影响加以审查,以确定或否定对某种竞争方法的负面评价。[67](www.daowen.com)
由于反垄断法作为“经济宪法”所蕴含的基本价值、理念对善良风俗的解释产生了影响,因此诸如对直接剥夺市场竞争行为的禁止、超级销售禁止的放宽、价格歧视行为的原则上认可等随之沿着这一脉络迤逦而出。可以说,“伦理-政策”二分法的动摇导致二法功能扩张,是二法张力被冲淡的原因所在。以比较性广告为例,平心而论,比较广告利弊兼具,但总体而言利大弊小,具有其经济必然性,是竞争本身题中之意,真实比较相关事实可以降低消费者信息收集成本,提高市场透明度,给予竞争以更大的自由空间,符合经济效益政策,过于顾及其负面影响而将“婴儿与洗澡水一同倒掉”的做法并非理性明智之举,不能惩羹吹齑,因噎废食,应该利弊权衡比较,兴利除弊,确认比较广告的合法性,通过相应立法对其可能存在的非客观公正的一面给予必要的法律规制,以利于扬其长而避其短。唯是之故,各国纷纷软化对于比较广告严格管制的强硬立场,解放思想,幡然变策,对比较广告消极态度的转变恰似一江春水东流,浩浩汤汤,自由竞争的理念如春风融冰化雪,放宽在反不正当竞争法中对于比较广告的规制,从而别开生面。随着欧洲共同体的建立,大多数主要的欧洲公司从国内经营转向欧洲经营,广告的覆盖范围大大扩展,各国对比较广告的不同法律规定不利于企业在整个欧共体范围从事销售活动,不利于商品和服务在欧共体成员国的自由流动,不利于建立欧洲单一市场,所以1991年5月22日,欧盟通过了一项赞同比较广告的法案,建议从1993年1月1日起允许在欧盟12个成员国范围内使用比较广告,但同时也在其中明确地规定了一系列条件,要求各成员国最迟于2000年4月完成对各自立法的修改。与其他成员国相比,欧盟内部只有英国对比较广告采取较宽容的态度,因而受到赞誉,有些成员国则仍对比较广告持保留态度。为了协调各成员国的立场,避免同一广告在不同国家受到不同对待,从而影响商品或服务的自由流通或提供,在经过长达7年的讨论和反复之后,欧洲议会和委员会于1997年10月6日通过了关于修订第84/450号引人误解广告指令(84/450/EWG,简称1984年指令)的放开比较广告第97/55号指令(97/55/EC,简称1997年指令)[68],引进了比较广告,并规定了比较广告的条件,责成各成员国允许真实的比较广告。然而,欧盟各成员国对97/55/EC指令的解释不同,导致真正意义上的比较广告协调于2004年4月才实现,距离首次提出协调近20年。在德国,19世纪末《反不正当竞争法》颁布之初,帝国法院原则上允许商家发布比较广告,但约瑟夫·柯勒(Josef Kohler)在1917年的一篇文章中提出了如下观点:根据善良的商业习惯,每一个经营者都有权得到保护,免受对手的负面评价。[69]这一论证使帝国法院深信不疑,以至于其在20年代递推递密对比较广告进行限制,1931年著名的“黑勒戈德判决”(Hellegold-Entscheidung)[70]最终形成了对比较广告禁止原则,仅在少数例外情形下承认其合法。帝国法院明确地将客观正确的比较也归入违反善良风俗,并称广告陈述的内容真实与否并不重要。联邦最高法院最初也继承了帝国法院的判例,截至20世纪60年代立场才有所松动。此后,消费者的知情权越来越受到重视,被视为比较广告合法的一种原因和理由。2000年9月14日,德国《比较广告和竞争法修订法》生效。新《反不正当竞争法》将1997年欧盟原则上允许比较广告指令的有关规定转化为内国法。至此,德国法律对比较广告的基本立场发生了根本的转变,比较广告从原则上禁止中解放出来。
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