理论教育 法律性质:知识产权与竞争法的公法和私法区别

法律性质:知识产权与竞争法的公法和私法区别

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:按照主流的学术观点,反垄断法属公法领域,反不正当竞争法则被归入私法范畴,在法律性质上具有重大差异。德国反不正当竞争法在修订之后赋予了消费者团体以诉权,其保护消费者及社会公共利益之意图更形昭著,已经明显具有公法性质。反不正当竞争法的公法性质亦体现于赔偿制度。反不正当竞争法中没有指定法定的行政执法机关,也没有规定行政处罚措施。

法律性质:知识产权与竞争法的公法和私法区别

按照主流的学术观点,反垄断法属公法领域,反不正当竞争法则被归入私法范畴,在法律性质上具有重大差异。从历史上来看,反不正当竞争法系由民法上的侵权行为法发展而来,具备私法属性,自无待赘言,但许多学者也发现,公法与私法的浑融畛轼是近代以来法律演变的大势所趋,与昔日两者泾渭分明的景观迥不相侔,反垄断法和反不正当竞争法亦不自外。现代反不正当竞争法同样具备某些公法性质,且随着时间的流变不断自我重构,正在向公法方向发展,属于公私兼具的法律,允宜与反垄断法一并归入属于经济法范畴的市场竞争法。反不正当竞争法除调整经营者之间关系外,还调整经营者与消费者之间服务关系。反不正当竞争法在个人保护之外,本身追求更一般性的目的,追求社会政治目标,规范解释也需要考虑竞争的整体经济利益。[59]反不正当竞争法保护利益呈现出多元化的特征,包括私人利益、广大消费者利益及社会公众利益。在德国,反不正当竞争法在1930年以前是一部纯粹保护个别共同竞争者的个体保护法,着重于竞争者的保护,对共同竞争者的整体利益是否予以保护还犹豫不决,在当时被称为公众的消费者仅仅是反射性的受益者。但自1930年以来,即从纯粹的个人保护转而趋向社会大众保护的观念,以社会法观点代替了过去的个人法观点。虽然阿道夫·鲍姆巴赫(Adolf Baumbach)一直坚持其对反不正当竞争法的个体法理解,但欧根·乌尔默(Eugen Ulmer)等人敏锐地洞察到反不正当竞争法从纯粹的个体保护向社会法理解的转变,强调竞争秩序目标不仅是个别竞争对手保护,竞争法处在不断变化中。[60]德意志联邦共和国最高法院不断地强调反不正当竞争法之社会功能,德国学者亦以私益与公益为基础讨论不正当竞争的禁止,认为保护消费者利益与保护营业竞争者及其他市场参与者同属反不正当竞争法目的。德国反不正当竞争法在修订之后赋予了消费者团体以诉权,其保护消费者及社会公共利益之意图更形昭著,已经明显具有公法性质。与民法的纯粹个人保护不同,反不正当竞争法保护消费者(纵向关系)、竞争对手(横向关系)和公众(保护目的三层,Schutzzwecktrias)的利益,构成非典型私法的一部分。反不正当竞争法的公法性质亦体现于赔偿制度。在民法中,损害赔偿额之决定,依法律规定及学者通说应以受害人实际所受之损害为准,并以之确定损害赔偿之范围。联邦德国最高法院逐渐从承认竞争存在是反不正当竞争法和反限制竞争法共同的课题,进一步发展出“妨碍市场机能”(Marktstörung)或者与市场相关的不正当性的新类型,甚至还创设了反不正当竞争法中的“独占行为”不法态样,[61]以弥补反限制竞争法之不足,以致纯粹私法架构的反不正当竞争法在当事人主义的束缚下,实际上已经无法对牵涉到的所有法益提供适当周全的保护,公力的介入便成了必然的趋向。从20世纪70年代以来反不正当竞争法一系列关于“需方强权”滥用的判例法,也促使立法者在修正的反限制竞争法中作了具体的回应,以公力制裁配合反不正当竞争法的私法控制。在日本法律实务中,有关损害额算法的通说是:就没有加害行为之利益状态与蒙受加害行为之现在利益状态间之差额视为损害额,即所谓“差额说”。即使于违反独占禁止法的损害赔偿案件中,亦有采差额说理论来判断损害额者。例如,在“鹤冈灯油损害赔偿案”中,关于被告违反独禁法行为对原告造成的损害额,法院认为应比较因被告的卡特尔行为而使民生用灯油原批发价上涨,致灯油零售价格上涨(原告等购入价格)与卡特尔未存在时其应有零售价格之间的差额视为被告损害额。

现代社会公法私法之间交叉融合趋势明显,已经打破了传统的公法私法泾渭分明的格局。学术界关于划分公法和私法有不同的标准,德国学术界对于《卡特尔法》究竟属于公法还是私法,尚存在意见分歧。有人认为,《卡特尔法》属于公法,其理据为该法执行机构是作为行政机构的联邦卡特尔局。但也有人认为,区别公法和私法的标准取决于法律所调整的当事人之间的关系。卡特尔作为市场上的竞争规则,主要调整平等当事人之间的关系,即企业间的关系,所以基本上属于私法。总体而言,《卡特尔法》既有私法内容,例如损害赔偿的规定,也有公法的内容,如行政罚款。从各国和地区的实践来看,在反垄断执法方面除了依靠公共机构的执法外,越来越重视反垄断法的私人执行,即依靠私人的力量,通过民事诉讼程序来追究垄断者的法律责任。这为反垄断法平添了若干私法的色彩。按照各国反不正当竞争法,不正当竞争的管制往往不仅有民事责任,而且有行政责任和刑事责任,而私法领域仅有民事责任。这种从私法领域进入行政管制乃因反不正当竞争法已涉及公共利益。在德国法律中,不正当竞争行为被视为一种特殊的民事侵权行为,对其控制主要依赖市场竞争中的受损害者(包括工商业团体、消费者团体等关系人)提起民事诉讼加以制止,盗窃他人商业秘密等特别恶劣的不法行为,则运用刑法手段加以制裁。反不正当竞争法中没有指定法定的行政执法机关,也没有规定行政处罚措施。从这个意义上来说,德国的反不正当竞争法可以说较多地体现了私法属性。然而,在美国、澳大利亚、印度等国,反不正当竞争法的实施尽管并非不重视民事责任和刑事制裁,但更加依赖行政机关的行政执法,希冀三管齐下,更好地净化市场竞争环境,保护竞争者、消费者和社会公共利益,较多地体现了反不正当竞争法的公法性质。我国反不正当竞争法所采取的控制模式也是以行政控制为主、司法控制为辅,与德国的司法控制模式迥异。在《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为中,除了侵犯商业信誉和商品信誉的不正当竞争没有规定行政责任外,其他10种不正当竞争行为均规定了具体的行政责任。所以,依据现代学术主流观点,反不正当竞争法是市场行为法(Marktverhaltensrecht),侵权法则仅限于平衡相互冲突的个人利益,对于“市场的社会保护”(sozialen Schutz des Marktes)不足;反不正当竞争法是行为控制法,而不是单纯的个人权利法,希望规范公平竞争的行为规范总和。(www.daowen.com)

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