除了1909年《反不正当竞争法》在其基础未曾改变而只是在边际上不断完善及其大体上在司法判决中运作、发展外,还产生了两个重要辅助法规:1932年的附赠条例(Zugabeverord⁃nung),其原则上禁止经营者以提供附赠品的形式争夺顾客的交易机会;1933年的折扣法(Rabattgesetz),其规定经营者在向终端消费者提供价格减让时,其减让幅度不得超过按规定公开标明的原销售价的3%。折扣法、附赠法等反不正当竞争法的附属法规原都具有营业警察法规性质,充当着市场警察的角色,尤其是限制折扣范围的折扣法和反限制竞争法的目的更是难以兼容。厂商以赠品附着的情感因素为竞争利器,使得购买者并不关注主要商品或服务的质量和价格并货比三家,而是看重自己获得了某种赠予的心理感觉,市场上应当占据主导地位的价格竞争和质量竞争为狂迷的附赠竞争所替代,流风之及,流弊之极,至于怀诈相欺,颇遭訾议。多数商家虽然从内心上并不愿意这样做,也觉得这种竞争手段在道义上并非无可厚非,但迫于情势也不得不和光同尘,随众附赠。为了避开《附赠法》的禁令,经营者又以折扣为新的竞争手段大做文章。一时之间,德国经济界各行各业竞相兴起一股巨大的打折风潮,特别在零售行业,折扣之风几乎达到了肆虐的地步,大有“无扣不成交”之势。折扣不适当地影响消费者的购物决策,将消费者的注意力吸引到折扣率上去而忽视商品本身的质量与价格,从而左右消费者的购物决策,使竞争本身虚假化。经营者攀比成风,将精力放在提高折扣率,使得正常的商业竞争蜕变成一种“折扣竞争”,在打折上进行人为操纵,先行提高商品价格,再抛出一个高额的折扣率,以此模糊价格关系,以对商品价格减让折扣为名行价格的明降暗升之实。德国立法机关不仅在1933年制定了专门的《折扣法》,而且德国司法机关也一向从严适用这部法律,使德国成为世界上唯一一个严格规范折扣行为的国家,可谓是“一枝独秀”。[33]较诸《附赠法》,《折扣法》的首要宗旨并非在于保护特定主体的利益,而更强调规范市场竞争的秩序。德国《折扣法》并非原则性禁止经营者向顾客提供折扣,而是为折扣行为设定了一定的限制,保护广大最终消费者免受流氓式的惊爆价和天价的损害。
德国法学家科尼希斯(Folkmar Koenigs)在《反限制竞争法与反不正当竞争法之间的相互影响》一文中指出,《折扣法》旨在保护中小型零售企业的竞争利益,确保它们免受大型零售企业开展的折扣竞争的损害,并不是真正为了保护消费者的利益。消费者所享受的平等待遇,实际上是付出了代价的,这种代价就是他们不得不支付的较高的商品价格。《折扣法》作为《反不正当竞争法》的附属法,与《反限制竞争法》的精神难以协调。只要从严适用《反不正当竞争法》,突出强调价格明确原则和价格真实原则,将给付高于3%折扣的行为认定为违反这两项原则的不正当竞争行为,《折扣法》就失去了适用余地。[34]德国学者埃梅里希(Volker Emmerich)认为,《附赠法》非但没有保护消费者利益,反而经常损害消费者利益。《折扣法》是特定历史时期的特定产物,是立法者迫于传统中小型零售企业利益集团的压力,为单方面保护他们的利益而作出的妥协。其严重地损害了商业零售层次上的价格竞争,其效果无异于零售商业企业之间订立的价格卡特尔,因此在本质上有悖于德国和欧洲共同体的反垄断法原则,难以融入现行以竞争自由为基本出发点的经济制度和法律制度的总体框架。埃梅里希尖锐指责德国司法机关在有些情况下刻舟求剑般严格适用甚至是在“滥用”《折扣法》,导致经营者享有的自由及竞争权利受到司法机关的侵害,使自由竞争机制不能正常运作。如果说,20世纪30年代德国的立法机关为维护特定集团的利益而站到了“竞争的敌人”一边的话,那么今天德国的司法机关在适用《折扣法》时,也时不时地沦落为立法机关的帮凶。[35]《折扣法》和《附赠法》与作为一个整体的竞争法所追求的自由竞争理念之间的冲突在这里表现得已十分明显,严重限制了企业的自由竞争。尽管附赠条例和折扣法对于竞争环境的激浊扬清固然功不可没,但市场竞争关系和商业竞争格局以及消费者的观念等已经今非昔比,受附赠条例和折扣法所制约而长期维系的商业竞争有序、平和、静谧的理想图景与时代发展潮流难以适应,经营者被束缚得难以越雷池一步,战战兢兢,如履薄冰。在一个崇尚自由竞争价值的社会中,经营者享有广泛的竞争自由,有权利用附赠和折扣作为一种竞争手段。只有在这种竞争手段确实有损自由竞争和正当竞争机制的正常运作的情况下,法律限制经营者利用这种竞争手段才具有合理性和正当性。2000年欧盟电子商务指令在商业在线通讯中引入原产国原则,这对德国反不正当竞争法的自由化产生了巨大影响,也成为废除两部附属法的主要动力。2001年,联邦议会批准废除颇遭诟病的折扣法、附赠法,此举受到了德国各界的普遍欢迎,被誉为进一步确立了竞争自由的“真正影响深远的决断”,朝着竞争自由化方向迈出了关键的步伐,一定程度上缓解了对自由竞争机制的侵害。德国放大束缚前进步伐的鞋子尺码,能动主义地改造竞争法,与其说归功于古典自由主义经济哲学的影响下奉行自由竞争的竞争政策和原则,不如说是循规蹈矩、未尽脱古范的保守象征。经过激烈讨论,2004年德国对《反不正当竞争法》进行修订,实现了德国交易市场的又一重大自由化:商店关张和特殊销售的规制和严格监管周年店庆促销活动的做法一样被取消,允许商店随时进行优惠促销。这被《图片报》(Bild)等德国媒体称为“消费革命”。与北美百余年消费券热潮风行的景象不同,2004年之前,优惠券在德国几乎没有的立身之处。而如今,法律尺度在放宽后也允许厂商“买二送一”之类的促销行为,厂商拥有更多的灵活性以应对市场行情并及时做出反应。优惠券已成为德国人消费生活不可缺少的一部分,甚至出现了“陪百克”之类的优惠券联盟,旗下会员商店有数十万家。德国反不正当竞争法与反限制竞争法在这方面长期冲突、磨合的经验值得借鉴。(www.daowen.com)
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