理论教育 调整机制与执法程序及机关

调整机制与执法程序及机关

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:不正当竞争行为侵害的当事人特定具体,享有充分的诉权,可直接向司法机关起诉。在法律适用上,反不正当竞争法主要是事后救济、不告不理,司法途径为其主要处理程序。与此相对,反垄断法偏重事前管制和行政手段,诸如调查市场结构、公布市场垄断情况、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模即其明证,专门的反垄断执法机关以及行政公诉在许多国家反垄断实施中扮演着重要角色。

调整机制与执法程序及机关

不正当竞争法在实施过程中虽然也采取了公权力干预的措施,包括执法机关的主动查处权和不正当竞争行为的行政责任,但总体而言还是主要依赖于民事救济手段。从行为的救济和制裁来看,反垄断法自其诞生之初就强调国家或行政机关的主动干预,而无论是大陆法国家还是英美法国家,对不正当竞争行为主要采取私法救济,国家对其采取不告不理的态度。不正当竞争行为相对于垄断行为来说,前者主要是侵害私人的利益,因而主要是通过私人诉讼来制止不正当竞争行为,而后者主要侵害的是公共利益,常通过行政程序来制止垄断行为,甚至用刑罚来惩罚严重垄断行为。反垄断法调整涉及市场支配地位和经济优势地位的企业之间的竞争关系,担负着维持企业自由和规范市场竞争秩序的双重保护任务,需要由专门机构和专门程序来适用它。由于反垄断法具有这种公法属性,因此在程序设计上一般均由行政机关负责其实施。如德国卡特尔局、美国的反托拉斯局和联邦贸易委员会等等。这些行政机关多具有较强的独立性和专业性,拥有查处、禁止、罚款乃至宣布无效和强行解散等公权力。有些还具有准立法权和准司法权。在企业结合之审查、卡特尔协议之制裁及处置滥用市场优势地位等方面,这些行政机关发挥着巨大的作用。与此同时,司法审查为反垄断法实施之补充。反不正当竞争法为特别侵权法,即应属于私法范畴。不正当竞争行为侵害的当事人特定具体,享有充分的诉权,可直接向司法机关起诉。以德国为例,德国并没有专门的行政机关来管理、协调、禁止或处罚不正当竞争行为,而是将防止和禁止不正当竞争行为的任务基本上交由竞争者,“自己做自己的警察”,提起受害人之诉。我国1993年《反不正当竞争法》第17条对此作出了明确规定。与此相对,在我国《反垄断法》中,受垄断行为侵害的当事人不一定存在,即便有受害者,它们也是抽象、模糊、不确定的,没有明确规定诉权,只是该法第38条赋予了单位和个人的举报权。因而,反不正当竞争法的实施主要靠当事人向法院提起民事诉讼来实施,由法官在断案时对反不正当竞争法予以把握。在法律适用上,反不正当竞争法主要是事后救济、不告不理,司法途径为其主要处理程序。与此相对,反垄断法偏重事前管制和行政手段,诸如调查市场结构、公布市场垄断情况、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模即其明证,专门的反垄断执法机关以及行政公诉在许多国家反垄断实施中扮演着重要角色。德国竞争法中的这两大法律领域即具有结构迥异的程序法。在卡特尔法中,基于程序客体的基本性和公共性,实行超然争议的程序,采取有限的职权探知主义,实施主体是公职人员,其可以不限于当事人主张的事实和提供的证据的范围,依职权主动收集事实和调取证据,而当事人不负担“行为主张责任”或者“行为证明责任”;在反不正当竞争法中,实行竞争性特征的辩论程序,主张事实和提供证据是当事人的权能或责任,法院不得做出异于当事人诉讼上自认的判断,采取当事人处分主义,实施主体是竞争对手,根据“权责一致性”原理,法律将主张事实和提供证据作为责任赋予当事人,事实关系的解明是当事人的“权能”及“责任”,当事人分别负担“主张责任”和“证明责任”,“主张权”和“举证权”相一致。然而,反不正当竞争法和反垄断法由于不同法律目的而互相区分,所以违反反垄断法损害赔偿不允许去通过反不正当竞争法的路径,后者目前已经提供了广泛的集体法律保护可能性。[26]德国反不正当竞争法学者面对二法的融合甚至提出警告:反不正当竞争法毫无限制地蔓延到限制竞争法领域是不可忍受的。

反垄断法与反不正当竞争法由于其用词的模糊性,如“不正当”“无正当理由”“善良风俗”等,使得二法均有一定的不确定性。由于不正当竞争既广泛又不确定,故各国立法对于不正当竞争的定义也各有不同。不过,反垄断法较之反不正当竞争法更为突出。因为垄断这一概念本身仅停留在经济上的描述性解释,尚未能精确成一个法律概念。对于一个企业的市场占有额究竟多少才构成反垄断法之垄断,在经济学上一直难得定解,并且其明确化可能性亦在几希之谱。反垄断本身既难以定义,加之市场的不确定性,垄断对市场的影响遂确认维艰,故而反垄断法缺少权利、义务、责任构成的规则等级体系,缺少语言逻辑性,具有极大不确定性和经济性,受经济政策的影响极深至切。正是由于这种不确定性,自反垄断法产生以来,支持和批判之声时常有之,不绝如缕。美国反垄断思想从哈佛学派到芝加哥学派,再发展到后芝加哥学派,反垄断法之执行时严时宽,或紧或驰,变动不居。而反不正当竞争法却非如此。由于理论基础相对稳定,反不正当竞争法在各国远早于反垄断法产生,且在其实施过程中,争议远较反垄断法为少。从法理的正义性及其具体规定的变化看,不正当竞争行为本身违法性虽然不能说无异于冒天下之大不韪,世代永恒,在人类法律哲学和道德规范中也终将不会有正名之时,但相对而言稳定性较强。在竞争中的善良风俗的尺度在发展过程中虽然不断被凝练和修改,但没有从根本上改变。[27]而反垄断法的法律价值虽然从维护法律稳定性而言不宜随波逐流,但由于其不能与所处的当时社会政治和经济生活的特殊情境相脱离而独行其道,所以除价格固定等核心卡特尔遵循本身违法原则之外,垄断等一些限制竞争行为的违法性是会反复的,体现的是国家在产业政策上的变化。这就决定了反垄断法律制度是相对多变的,需要经常修正,改变原本违法的一些行为的性质,放宽其限制。此外,反垄断法更具有经济性,其实施不仅需要对经济政策的灵活把握,更要求以深厚的经济学知识为基础。博弈论、信息经济学、实验经济学以及形形色色的经济模型等都被广泛应用于反垄断法的研究和应用。

反不正当竞争法不适用除外制度,所有不正当竞争行为均受规制。我国1993年《反不正当竞争法》第3条规定:“各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。与此相对,反垄断法从理论上说应该是普遍适用的一般规则,应适用于从事生产和供应产品、服务的所有部门和经济主体,但事实上,许多垄断行为在自由竞争的市场上是必要的。各国反垄断法在对垄断予以原则禁止的同时,并非坚定不移地一味除恶务尽,而是普遍通过适用“除外”(exception)与“豁免”(exemption)制度,有限地承认某些垄断状态或垄断行为的合法性,从而在自由竞争与经济效率之间寻求一种平衡。虽然适用除外与豁免都是对一定的垄断现象予以承认、容忍或保护,但这两种制度的条件、程序、形式、效力、规制方法不尽一致,所体现的价值追求与目的亦颇为殊异。适用除外指的是特定经济领域不适用反垄断法,被剔除于反垄断法的适用范围,亦即这一领域的行为尽管表面上符合垄断行为的构成要件,但不受反垄断法的调整。一般来说,适用除外往往范围更广,可以用于航空和电力供应等特定行业,也可能是非行业部门但覆盖某些功能型的经济安排,例如专业化和合理化协议以及产品标准的发展。而适用豁免则往往比较狭隘,一般针对具体的垄断行为,通过逐案分析,以其符合反垄断法本身规定的免责条件,出于国家、社会利益或其他考虑,权宜性不予禁止,带有网开一面的宽宥意味,脱法而不离法。适用除外与适用豁免的实质区别在于,对于适用除外情形,本身不适用反垄断法;而豁免则是适用反垄断法的结果,在确认违法性的前提下往往通过司法判决授予豁免。豁免是反垄断法的基本内容和有机组成部分,而适用除外则不是。《欧洲共同体条约》第81条第1款排他性地禁止了一切垄断协议,又在该条约第81条第3款中为第81条第1款中禁止的协议设立豁免制度。由此可见,欧盟的“豁免”仅存在于垄断协议中,不适用于滥用市场支配地位和经营者集中;而“适用除外”则可以存在于任何垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的情况。我国《反垄断法》第7条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和控制,维护消费者利益,促进技术进步。”该法第15条规定,经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第13条、第14条的规定:(1)为改进技术,研究开发新产品的;(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(3)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(4)为实现节约能源保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(7)法律和国务院规定的其他情形。在某种意义上,反垄断法的实质部分并不是概括性的禁止部分,因为这种禁止仅通过一两个条文已足以毕其事功矣。但关键问题是,不能快刀斩乱麻地不分青红皂白禁止一切限制竞争行为,反垄断法规范的主体是由有关豁免的规则与标准所构成。在各国司法实践中,真正被禁止的行为寥寥无几,大部分限制竞争行为都能依据一定的条件获得豁免,因而豁免绝非例外的现象。一般而言,各国除对企业滥用市场支配地位行为鲜有豁免规定外,其他几类垄断控制制度中均有适用除外与适用豁免的内容。滥用市场支配地位的行为之所以被悬为厉禁,是因为其和不正当竞争行为一样主观恶性明显,具有限制竞争或者损害消费者利益的危害后果严重,但凡符合违法要件,概予按律究惩。(www.daowen.com)

我国1993年《反不正当竞争法》第3条规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当行为进行监督检查;法律、行政法规规定的其他部门监督检查的,依照其规定。”由此看出,反不正当竞争法的执法机关沿用现有的行政执法体系,就是县级以上工商行政管理机关,当然,也不排除法律、行政法规规定的其他部门,从执法部门的设置层次看是单层制。反垄断法建立了一套新的专门执法机构,而且实行双层领导制,反垄断执法机构在国务院反垄断委员会领导下开展工作。我国《反垄断法》第9条规定:“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。”该法第10条规定:“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”由以上规定可以看出,该法所确立的执法机构不但实行双层领导体制而且涉及的机构众多,存在交叉或者重叠的可能。在2018年,根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案,我国组建了国家市场监督管理总局,在竞争监管方面整合了国家工商行政管理总局的职责、国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责、商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室的职责。由此,反垄断执法体制克服了三足鼎立分散化、重叠化的流弊,并与反不正当竞争法的执法体制趋同。但是,在新改组的国家市场监督管理总局内部依然保留了国务院反垄断委员会,并设立国务院反垄断委员会办公室,由此形成“国务院反垄断委员会—反垄断局”的双层领导体制。而反不正当竞争法则依然延续了单层制的执法科层结构。

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