综上可见，随着双边贸易协定网络的不断扩展，双边贸易协定的知识产权条款已经成为知识产权国际保护制度的重要组成部分。以美国、欧盟、日本以及我国的双边贸易协定为主，本书比较分析了此类协定下知识产权保护的发展趋势。

（一）双边贸易协定知识产权条款的主要内容

1.实体性条款

美国-约旦自由贸易协定并不是美国签订的第一个自由贸易协定，但是，它在劳工、环境、知识产权等许多领域确立的新标准比《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，NAFTA）或其他自由贸易协定中的标准更高，而且成为美国与新加坡、澳大利亚以及巴林、智利、摩洛哥、多米尼加等发展中国家签订的自由贸易协定的范本。^[105]而美国-新加坡自由贸易协定则成为美国与东盟其他成员自由贸易协定的范本。

美式自由贸易协定一般包含专门的条款或章节规定知识产权的保护、执法、争端解决和合作问题，对协定各成员的知识产权保护标准作出具体规定。例如，美国-约旦自由贸易协定第4条专门规定了知识产权问题，内容包括该协定条款与《世界知识产权组织版权公约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）等其他国际知识产权条约的关系、国民待遇原则、受保护知识产权的类别、与某些管制产品相关的措施、知识产权执法等事项。就知识产权本身而言，协定条款涵盖了专利、版权及邻接权、商标、地理标志等所有的知识产权。自美国-智利自由贸易协定开始，美式自由贸易协定中专章规定知识产权问题，大多安排在协定的第15章至第18章之间。美式自由贸易协定知识产权章节的规定日益完备。例如，2004年美国-新加坡自由贸易协定增加了对域名的保护，其知识产权执法规定更加具体。另外，2005年美国－秘鲁、2006年美国-哥伦比亚自由贸易协定中还就传统知识的保护问题作出了规定。根据上述协定《关于生物多样性和传统知识谅解备忘录》的规定，缔约双方承认，可以通过由遗传资源或传统知识的使用者与提供者订立反映双方共同意愿的合同的方式，充分解决此类资源或知识的获取及其惠益分享问题。^[106]有学者认为，前述备忘录的规定完全体现了美国的有关传统知识保护的主张。这些规定具有强烈的示范效应和先例意义，它不但剥夺了相关发展中国家保护传统知识的宝贵权利，而且给其他正在或准备与美国签订包含知识产权保护内容的自由贸易协定的发展中国家带来了强大压力。^[107]

欧盟与一些发展中国家或发展中国家集团缔结的各种“联系协定”或“经济伙伴关系协定”也包含专门的知识产权条款，且通常安排在“与贸易相关的议题”（trade-related issues）或者“其他经济事务”（other economic matters）之中加以规定。在欧盟及其成员国与斯里兰卡（1995年）、巴解组织（1997年）、突尼斯（1998年）、南非（1999年）、墨西哥（2000年）、智利（2002年）、约旦（2002年）、叙利亚（2004年）等缔结的双边协定中，其知识产权条款首先规定，缔约各方应当根据“最高国际标准”（the highest international standards）确保对知识产权给予充分、有效的保护。^[108]此外，其知识产权条款还规定该协定与《TRIPS协定》《世界知识产权组织版权公约》（WCT）等其他国际知识产权条约的关系、受保护知识产权的类别、知识产权合作等事项。

在晚近欧盟的FTA谈判中，对知识产权的保护尤为重视，突出表现在就知识产权问题作出了专章规定。例如，在欧盟-印度、欧盟-东盟FTA的谈判中，知识产权专章的草案文本是由欧盟提出的，其内容非常翔实，包括该章的目标、知识产权的范围、与《TRIPS协定》等国际知识产权条约的关系、技术转让、权利用尽、各项知识产权的保护标准、知识产权的各项执法措施、知识产权合作以及知识产权法制的区域一体化等。该草案的内容明显体现了“TRIPS-附加”的特征。在欧盟-新加坡FTA中，上述内容已经成为现实。

根据2002年《日本-新加坡新时代经济伙伴关系协定》第1条的规定，发展知识产权领域的合作是协定的目标之一。日式自由贸易协定的知识产权条款主要规定了该协定与《TRIPS协定》等其他国际知识产权条约的关系、国民待遇原则、受保护知识产权的类别、知识产权合作的领域和形式以及知识产权执法等事项。从前述2009年与瑞士达成的《自由贸易和经济伙伴关系协议》中知识产权专章的规定来看，日式自由贸易协定知识产权条款的内容日益细致。

发展中国家之间缔结的自由贸易协定也就知识产权问题作出了规定。例如，2003年印度与泰国《关于建立自由贸易区的框架协定》规定，根据WTO、WIPO管理的国际知识产权条约以及其他相关国际条约促进，对与贸易有关的知识产权的充分、有效保护，是双方货物贸易谈判的重要内容，知识产权合作是双方经济合作的重要部分。^[109]相较而言，发展中国家与发达国家之间缔结的自由贸易协定，对于知识产权问题的规定更为具体。除了前述美国、欧盟、日本缔结的有关协定外，2005年印度-新加坡《全面经济合作协定》规定知识产权合作、科技合作中知识产权的保护和分配等问题。

第一个与我国进行自由贸易区谈判的是东盟这一国际组织。2004年，我国与东盟缔结了《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议》。该协议第二部分明确规定，知识产权合作是缔约各方重要的合作领域。2005年《中国-智利自由贸易协定》第11条、第111条规定与边境措施有关的特别要求、知识产权合作的目标和途径。2006年《中国-巴基斯坦自由贸易协定》第10条规定与边境措施有关的特别要求。2008年《中国-新西兰自由贸易协定》第2条规定，本协定的目标之一就是根据《TRIPS协定》的规定，在各方境内提供知识产权保护和执法，巩固并加强知识产权合作。该协定第12章专章规定了受知识产权的范围、利益平衡的知识产权原则、透明度义务、该协定与《TRIPS协定》等其他国际知识产权条约的关系、能力建设、传统知识等的保护以及争端解决等事项。2009年《中国-秘鲁自由贸易协定》第11章、2010年《中国-哥斯达黎加自由贸易协定》第10章、2013年《中国-瑞士自由贸易协定》第11章、2013年《中国-冰岛自由贸易协定》第6章也都专章规定了上述事项，前三个协定还规定地理标志的保护问题。^[110]

在后WTO时期，发展中国家之间或者发展中国家与新兴经济体（如新加坡）之间签订的自由贸易协定，只是象征性地提及知识产权，协定更注重开放市场，而无意在贸易伙伴之间建立“TRIPS-附加”的法律框架，但发展中国家与美国和欧盟签订的自由贸易协定，使发展中国家被迫接受更加严苛的知识产权保护和执法体制。^[111]

2.知识产权条款内容的发展变化

通过对双边贸易协定的历时性分析可以看出，协定的知识产权条款日益完善，保护范围日益广泛，保护标准日益提高。

第一，协定条款下涵括的国际知识产权条约增加了。例如，除《世界知识产权组织版权条约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）等外，2007年《美国-韩国自由贸易协定》（第18.1条之规定）要求缔约双方必须参加1979年修订的《专利合作条约》（Patent Cooperation Treaty，PCT）、1974年《发送卫星传输信号布鲁塞尔公约》（Convention Relating to the Distribution of Programme-Carrying Signals Transmitted by Satellite）、1994年《商 标 法 条 约》（Trademark Law Treaty）等国际知识产权条约。又如，与1999年欧盟-南非贸易、发展及合作协定相比，2004年《欧盟-叙利亚联系协定》及其附件六所涵括的国际知识产权条约，增加了1979年修订的《专利合作条约》、1991年《UPOV公约》、2000年《专利法条约》（Patent Law Treaty）等。2013年《中国-瑞士自由贸易协定》（第11.3条）纳入了缔约双方参加的《TRIPS协定》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、经2001年《华盛顿法案》修订后的《专利合作条约》、《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》、《关于供商标注册用的商品和服务国际分类的尼斯协定》及1979年《日内瓦法案》对其所做修订、《商标国际注册马德里协定》、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）、《UPOV公约》等国际知识产权条约。该协定还要求缔约方应尽所有合理努力批准或加入《视听表演北京条约》。在欧盟有关TTIP知识产权章节的立场文件中，欧盟还提及2006年《商标法新加坡条约》、2013年《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》等国际知识产权条约。

第二，规定了透明度义务。《美国-韩国自由贸易协定》（第18.1条之规定）要求缔约双方必须确保以书面形式公开与知识产权的保护或执法相关的法律、法规和程序，如果某些地方不能使公众方便地获得出版物，那么缔约方必须采取措施使得权利所有人能够了解上述法律法规。又如，2007年《日本-智利战略性经济伙伴关系协定》第160条、《中国-新西兰自由贸易协定》第161条也规定了缔约方的透明度义务。

第三，受保护的知识产权的范围扩大了。《美国-韩国自由贸易协定》要求保护域名（第18.3条之规定）、加密节目运载卫星信号或有线信号（encrypted program-carrying satellite or cable signal，第18.7条之规定）。

第四，知识产权的保护标准提高了。《美国-韩国自由贸易协定》对商标、专利等知识产权规定了更加完备的保护标准。

第五，规定了知识产权合作义务。例如，2004年《欧盟-叙利亚联系协定》第100条，规定了双方在知识产权保护与执法的立法、防止权利滥用、能力建设等方面的合作事项。又如，《日本-新加坡新时代经济伙伴关系协定》第96条详细规定了知识产权合作的领域和形式。再如，《中国-智利自由贸易协定》第111条也规定了知识产权合作的目标和途径。

第六，知识产权执法的规定更加细致。《美国-韩国自由贸易协定》第18.10条对知识产权执法的一般义务，民事、行政、刑事程序及救济，替代性争端解决程序，临时措施，边境措施（有关的特殊要求）等事项做了细致的规定。又如，2007年《日本-智利战略性经济伙伴关系协定》第164条也规定了边境措施、刑事程序及救济等事项。《日本-瑞士自由贸易和经济伙伴关系协定》第110条还尤其强调了缔约方应当提高与知识产权有关的行政程序的效率。

第七，在综合性双边贸易协定关于投资的专章规定中，“投资”或“投资财产”的范围中往往包括知识产权。例如，《中国-秘鲁自由贸易协定》第126条（定义）规定，投资包括知识产权，特别是版权、专利、商标、商号、专有技术和工艺流程，以及商誉。这样，知识产权同时享受自由贸易协定对“投资”的保护。

3.知识产权条款的发展趋势

通过上述历时性分析以及对双边贸易协定的共时性分析可以看出，双边贸易协定知识产权条款的发展呈现出以下趋势：

首先，知识产权条款的内容更加完备。如前所述，有关知识产权的规定从单独的一项条款（例如《美国-约旦自由贸易协定》第4条）发展为单列的一章（例如《美国-新加坡自由贸易协定》第16章）、包含几章的一编（例如《欧盟-哥伦比亚和秘鲁自由贸易协定》第7编6个章节），内容日益完善。例如，1985年《美国-以色列自由贸易协定》第14条仅仅规定，缔约各方重申他们在双方已经参加的、与知识产权有关的双边和多边协议下的义务。缔约各方应当在专利权、版权等所有知识产权的获得、维持和执法方面（maintaining and enforcing）给予对方国民、企业以国民待遇和最惠国待遇。^[112]而2007年《美国-韩国自由贸易协定》就知识产权的保护、执法、争端解决问题作出了具体规定。(www.daowen.com)

其次，发达国家主导的贸易协定知识产权条款体现了“TRIPS-附加”标准，^[113]而且“TRIPS-附加”的内容基本上是发达国家（尤为美国和欧盟）域内法的翻版和移植。^[114]

晚近缔结的双边贸易协定确立的“TRIPS-附加”标准主要包括下列方面：

（1）延长《TRIPS协定》规定的知识产权最低保护期。

（2）扩展知识产权保护的新领域，增加新的保护客体。例如，在美国签订的一系列双边自由贸易协定中，缔约国不能拒绝对动植物给予专利保护。这一要求在《美国-摩洛哥自由贸易协定》中成为明确的强制性规定。此外，对已知产品的新用途或使用已知产品的新方法也可以提供专利保护。^[115]

（3）权利内容的继续拓展。这表现为新权利的创设和传统权利的扩张，尤以著作权为代表。例如，WIPO管理的“因特网条约”，规定了向公众传播的权利（Right of Communication to the Public，又称网络信息传播权）、技术措施权；^[116]又如，在美国签订的一系列双边自由贸易协定中，暂时复制获得了保护；作品的所有存储形式，无论是否能够从其获得新的复制品，都可以获得保护。无疑，这是美国在向外推行其法律保护水平。^[117]

（4）施以新的执法承诺。一些双边自由贸易协定要求，资源的限制不能援用为不遵守条约具体实施义务的理由。它们所要求的一些具体执法义务也超出了《TRIPS协定》的规定，例如，要求缔约国海关机构禁止假冒商标和盗版货物的出口交易等。^[118]

（5）将自由贸易协定与加入、批准、实施WIPO现有的和未来的某些知识产权公约或者WIPO制定的某些软法规范相挂钩，如1991年《UPOV公约》、《世界知识产权组织版权公约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）、1974年《发送卫星传输信号布鲁塞尔公约》、1994年《商标法条约》（Trademark Law Treaty）等《TRIPS协定》没有并入的国际知识产权条约。

（6）权利限制空间的继续缩小，对权利限制的限制不断强化。就强制许可而言，一些双边自由贸易协定限制了发放强制许可证的范围，如限于补救经司法或行政程序确定的反竞争行为、国内紧急状态或其他极端紧急的情况、非商业性公共使用。^[119]就平行进口而言，一些双边自由贸易协定规定了专利所有人禁止平行进口的权利；^[120]《美国-摩洛哥自由贸易协定》规定了作者禁止平行进口的权利。^[121]此外，一些双边自由贸易协定规定，在专利保护期限终止之前禁止仿制药品的储备或销售。^[122]在版权方面，传统的合理使用的范围受到了限制，例如技术措施权对个人性质使用限制的增强。美国签订的一系列双边自由贸易协定都规定，任何人均不得规避有效控制访问受保护作品的技术措施（technological measures）。^[123]此外，美国、欧盟在其缔结或谈判的贸易协定中提出，缔约方可以根据其国内法给予知识产权更高的保护和执法标准。^[124]

综上可见，美国和欧盟的域内法影响着“TRIPS-附加”条款的制度安排。例如，美国与智利、新加坡自由贸易协定引入了美国《千年数字版权法》（DMCA）的相关条款（如技术保护措施、权利管理信息和网络服务提供者责任的限制等），与澳大利亚、新加坡自由贸易协定中延长版权保护期的内容源自《桑尼·波诺版权保护期延展法（1998年）》（Sonny Bono），美式自由贸易协定中有关延展或恢复专利权以补偿因专利授权而不合理延误专利保护期或因销售批准程序而不合理限制专利保护期的规定源自《哈奇-维克斯曼法案》（Hatch-Waxman Act）。欧盟双边安排中对生物技术发明和数据库的保护分别源自欧共体生物技术发明保护指令（Directive 98/44/EC）和数据库法律保护指令（Directive 96/9/EC），等。^[125]

从WTO成立之后发达国家的对外贸易战略和知识产权国际保护的总体趋势来看，“TRIPS-附加”是发达国家主导的双边或多边安排中总的法律框架和政策导向。美国主导的双边协定具有累积性质，且根据各国比较优势的不同而对诸具体协定的知识产权标准进行重新调整，其“TRIPS-附加”的特性随着每一个新协定的缔结而日趋强化。^[126]从欧盟为其晚近FTA谈判提出的知识产权专章草案的内容来看，知识产权保护的目标完全忽略了欧盟与印度等发展中国家之间的发展差距。根据草案内容，该章的目标包括：促进创新性和创造性产品的产生和商品化（commercialization），为知识产权提供充分、有效的保护和执法措施。从其条款来看，知识产权本身成为目的，而不再是用来帮助国家解决发展困难和满足发展需要的工具。发展中国家必须警惕这种除了保护知识产权之外的目标的缺乏。

再次，此类协定与双边知识产权协定、双边投资协定、区域贸易协定、多边条约一起构成一个保护标准“只进不退”、逐步递增的保护网络，形成知识产权保护的棘轮机制（IP Ratchet）。这些条约在全球范围内的爆炸性增长产生的累积效应以及它们所规定的最低保护标准原则，使得它们所确立的标准构成了后TRIPS时代知识产权国际保护的新标准。^[127]棘轮效应的形成机制在于：一是条约的交叉援引；二是设定权利义务锁定法，如某些协定规定：任一缔约方一旦在该协定生效之前或之后为动植物提供了专利保护，则应维持这种保护，而不得使该保护政策发生倒退。^[128]

最后，与发达国家之间或发达国家与发展中国家之间缔结的贸易协定相比，发展中国家之间缔结的协定的知识产权条款虽然有所发展，但是远远不如前两者的规定完善。

（二）我国双边贸易协定知识产权条款的缺陷

通过对双边贸易协定的共时性分析可以看出，与发达国家或国际组织缔结的协定相比，发展中国家之间缔结的协定关于知识产权问题的规定不够完备。就我国双边贸易协定的知识产权条款而言，其缺陷主要体现为：

首先，缔约范本不够细致。为了降低谈判成本，发达国家往往预先制定了双边投资协定、自由贸易协定和双边知识产权协定等双边经济协定的范本。如前所述，美国-约旦、美国-新加坡自由贸易协定成为美国与其他国家签订的自由贸易协定的范本。从我国自由贸易协定的情况来看，我国的缔约范本显然不够细致。

其次，条约规定不统一。例如，中国-新西兰、中国-秘鲁自由贸易协定对知识产权问题作出了较为具体的规定，但是，同年我国与新加坡缔结的自由贸易协定却没有作出相应规定。而且，前述两个协定的相关内容并不统一。例如，中国-秘鲁自由贸易协定没有规定受保护知识产权的范围及争端解决等事项，却专门规定了地理标志；两者在透明度义务、合作和能力建设、传统知识等的保护以及属于投资的知识产权的范围等事项上的规定均不统一。

再次，条约规定不够具体、细致。

1.涵括的国际知识产权条约的范围不够具体、明确。例如，《中国-新西兰自由贸易协定》第161条第2款仅规定，各方重申对《TRIPS协定》及双方参加的与知识产权相关的其他多边协定的承诺。

2.保护标准不够明确。《中国-新西兰自由贸易协定》第161条第3款规定，为本章之目的，《TRIPS协定》经必要修改后并入本协定，构成本协定的一部分。但是，该协定并未明确对《TRIPS协定》做何种必要的修改。

3.执法措施。中国-智利、中国-巴基斯坦、中国-秘鲁、中国-哥斯达黎加自由贸易协定仅规定了与边境措施有关的特别要求，而中国-新西兰、中国-冰岛等自由贸易协定则未对知识产权执法措施作出规定。

4.传统知识的保护。《中国-新西兰自由贸易协定》第165条规定，各方可根据其国际义务，采取适当的措施保护遗传资源、传统知识和民间传说。中国-秘鲁自由贸易协定也规定，双方同意在各自法律法规框架内，开展与知识产权有关的交流与合作，采取适当措施保护遗传资源、传统知识和民间传统。作为传统知识等传统资源丰富的发展中国家，我国有必要在双边谈判中就其保护问题，尤其是知识产权保护问题进行更为具体的谈判，这有助于我国参与WTO、WIPO中传统知识保护的谈判，增强谈判能力。

不过，《中国-新西兰自由贸易协定》第160条规定的知识产权利益平衡原则是值得肯定的，即需要在权利人权利与被保护标的相关用户及群体的合法权益之间实现平衡。《中国-瑞士自由贸易协定》第11.5条有关知识产权与公共健康的规定，重申了《TRIPS与公共健康多哈宣言》中确立的原则和《修改TRIPS协定议定书》作出国际努力的承诺，这有利于发展中国家人民健康权的实现。