我们说,文化是一个最根本和最上位的概念,理念是文化之下的一个概念,制度是理念之下的概念,而法律又是制度之下的一个概念。因此,这些概念之间形成的层级关系,可以让我们看出一个决定和被决定的关系。对于最下位的法律概念,应该考察其具体的法律规定,但是法律规定共同构筑了一个“法律制度”,法律制度包含着政治模式,而这个被法律制度包含的政治模式背后体现了政治理念或者法治理念、法律理念。由于法律的具体内容过于繁琐庞杂,因此无法具体展开。譬如中国古代的“亲亲相隐”的法律规定,可以说成是一个制度;西方传来的公民如实作证这一个法律规定,也构成了证据制度的一部分。而这背后体现的是一种理念的差别:一种是亲情和伦理秩序高于国家公权力;另一种是国家公权力高于伦理秩序。但是这背后还有更深层次的文化解读:西方人是上帝的子民,所以在上帝处寻求宽恕;中国人是自己的主人,因此需要服从基于人心、人性的天然伦理亲情。所以,中国的天理、国法、人情被不断传承,作为一个重要的文化之下的理念,并落实到制度和具体的法律规定。国法要顺从天理,天理与所有人的共通人类感情——即人情而非私情——相通,而国法的正当性自然要与天理和人情一致。这就是文化、理念、制度、法律的关系。
(二)几个重要法律理念的中西比较
在这里,我们比较一下几个比较重要的中西法律理念,这几个理念是政治模式背后的理据支撑,也是表明政治模式/制度的合理性和价值的重要依据。(www.daowen.com)
譬如中西的人权观或者权利观。西方的人权观和权利本位是西方法治最为自豪的一个亮点。这个亮点首先不是基于公法、私法划分之私权发达之意,而是指民众的权利不容公权力随意染指和侵犯。譬如著名的格言“风能进,雨能进,国王不能进”。这个亮点是基于“天赋人权”的权利本位,也就是说大众的权利是上帝或者上天赋予的,是与生俱来的因此不容侵犯,或者说这不是政治权力恩赐给我我才拥有的。那么这种权利本位说法的动因是什么?就是因为政治权力想要无孔不入、无度盘剥。因此大众在这种理论下就明白了,同样是上帝的子民或者造物主的子民,凭什么让我吃饱饭成了政治权力的恩赐?我本来就应该吃饱饭,造物主为所有的子民创造了天、地、阳光、空气、水、食物,造物主给了我智慧和可以劳动并创造财富的双手,政治权力的拥有者和我是一样的,凭什么说这些东西是造物主单独赐予他的,然后他再代表造物主恩赐给我们?因此大家本来就应该平等,所以说天赋人权。那么中国古代是否有这种天赋人权的观念呢?笔者认为,天赋人权的观念本来就是人本主义必然的要求,人和人在心性良知上没有高下之分,所谓“人人皆可尧舜”,在这样的基础上,德高望重者自然受到大家的尊崇,而大家所尊崇的德高望重者,自然不是赐予大家“权利”的救世主,而是德高望重者的使命和担当。因此,中国传统社会的理念中,“天下是天下人之天下,不是一家一姓之私产”,所以说如果上天选择谁来做皇帝,你必须“以德配天”,以厚德施仁政,才能对得起上天的这份信任,谁是天?中国古代墨家早就说了:老百姓就是天,仁心感通天地。这就是中国传统文化各家各派共有的“天下观”,这不是虚说的。因此,笔者认为,中国上古时代有三皇五帝,秦始皇自认为超越了一切甚至三皇五帝,开辟了帝制,自称为将“皇”与“帝”合一的“始皇帝”,这与西方的王权、教权一样,其被近现代民主潮流所替代是一种历史必然,这才是人类近几百年来最值得尊重的历史进步,实质上,这也就是中国古人所一直倡导的天下观的进一步实现。当然,秦始皇创立的帝制是开创了中央集权制度,也让整个中华大地实现了政治统一,其中功过绝非以帝制单一视角可以简单评判,不再赘述。民主的真谛与天下观是完全契合的,所以也顺便说一句,“民主”的真谛中国自古有之,不是以西方为宗,只是形式上可以说以西方为师了。反观那种所谓的“皇恩浩荡”之说,实际上是与中国真正的传统文化精神相悖的。因此,帝制作为一个中国传统社会中文化与政治之间矛盾最为尖锐的制度,被历史的洪流冲走实乃中国传统文化之必然要求。因此我们看中国古代在县级以下的治理中,有所谓的“皇权不下县”之说,在史学界的研究中是一个常识性结论。几百个农民比一的官民比例,皇权也无法下到最基层。因此,中国古代法律上的司法行政合一、诸法合体就是一种历史的必然。而且,县令这个七品芝麻官,为什么要被称为“父母官”?是因为要求他要像父母对待子女一般大爱无疆、无所偏私、遮风挡雨、顶天立地爱护“子民”。秉承这样的文化背景,因此中国传统社会没有强调“人权”和“权利本位”,但是人权和权利本位是文化下的法律制度和政治模式的内在的、必然的要求。就像我们今日无须说晒太阳、呼吸空气也要被作为权利立法一样,自然而然、无人质疑的东西,就不需要强调了而已。因此,说中国传统社会没有人权观、权利本位来论证其落后性以及与西方“文明”的差异,是说不过去的。
此外,从权利之私权发达的角度来进行中西比较,我们可以发现,这首先是一个商品经济和贸易在西方社会的必然产物,因为是陌生人社会,不事先说清楚你的我的之归属,当然不行。所以西方私法发达以保障私权。而在中国古代的熟人社会,哪个人如果必须要先以法律形式说清楚你的我的之归属,才可以进行交易、才可以放心,那么这个人在熟人社会中的潜在不诚信就是被千夫所指的。当然,这也并不表明中国传统社会没有商品经济、没有民法,否则我们古代流传下来的契约就不会出现了。而且中国传统社会在契约上捺印指印是一个超前智慧,这也启示了后来的西方人发现了指纹的奥秘:人各不同、各指不同、触物留痕、终身不变。这也免去了中国“印花税”的产生。从另外一个角度看,西方私权发达确实与其个人中心主义有关系。那就是在一个以商品交换为主的氛围下,讲求公平交易、等价交换,因此一定要分清楚哪个是你的、哪个是我的。但在中国传统社会中,一个大家族内部几百人,显然不需要如此,而是构建仁爱秩序,如果哪个父母和子女签订了一个家庭财产协议或者子女成人之后的抚养费偿还协议,这才是一件怪事。因此,私法、私权发达与否,不代表先进和落后,这只是不同文化背景和生产生活方式之下的自然衍生产品而已。当然,中国现代社会早已脱离了家国同构的熟人社会模式,因此如果固守古人设计的伦理秩序下的法律,当然就显得不合时宜了。总之,以权利本位和人权观为例来说明一个问题:不要想当然地认为历史曾经的好与坏,也就是不要以时代意见代替历史意见。
留住、坚守好的文化精神,制度上与时俱进,这才是我们应有的态度。譬如目前法院经常受理几个子女为了争夺遗产或者赡养费用如何分摊而对簿公堂,这绝对不是文明进步的标志,因为他们连人伦的基本精神都丢失了。同时,如果说甲企业和乙企业做一笔数千万元的生意,仅凭信任而连个合同都不签,那同样是有问题的。所以,现代中国需要什么,直接研究直接说,真的没必要非先丑化一通中国历史然后再隆重推出时代之所需。
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