笔者通过“北大法宝”检索2015年《行政诉讼法》司法解释第22条以及2018年《行政诉讼法》司法解释第91条关联司法案例,共得到121个案例,通过去除不相关案例以及重复案例,共得到32个案例,其中这32个案例中法院作出实体性裁判的有7个,在这7篇裁判文书中法院均在裁判理由中提及行政机关已经无裁量判断空间,因此直接要求被诉行政机关作出特定内容的行政行为。如刘志清与中国证券监督管理委员会信息公开案中,法院认为,鉴于被告已经当庭主张该信息不应予以公开的理由即是其属于内部管理信息,故本院认为被告针对该信息是否应予公开已无判断裁量空间,本院应判决被告向原告公开上述信息。[30]根据司法解释,“尚需被告调查或裁量”,法院应当作出程序性判决,因此只有无裁量余地的情况下,才能作出实体性判决。这是基于首次判断权的考量。
行政首次判断权理论是指“法院在司法审查的过程中,应尊重行政机关对行政事务优先判断及处理的权力;对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项,法院不得代替行政机关作出决定,需待行政机关先行处理后,法院再对其作出的行政行为是否合法进行审查”。[31]在2013年最高人民法院发布的政府信息公开十大案例中,最高人民法院就使用“行政首次判决判断权”来解释程序性判决的合理性。[32]但是我们需要明白,“行政厅的首次判断权的理论,是以权力分立制为根据,作为谋求司法和行政之间的抑制和均衡的基准而构成的理论。但是‘抑制和均衡’的原理,与其说是纯粹的法理论,倒不如说是政治原理,伴随着时代的变化和国情,其形态也是可变性、流动性的。在制定法上即使没有采取让法院介入行政机关首次判断权的制度,但私人具有实体法上的请求权时,也可以考虑利用直接型课予义务诉讼”。[33]行政机关的首次判断权只应是在行政程序值得进行的情况下予以尊重,如果通过行政程序施以救济是无效或者不充分的,而且行政机关对某一行为也没有严密的管理权,则强行施行行政的首次判断权是不合理的。[34]
对于无裁量余地要件的判断,我们需要区分羁束行政行为与裁量行政行为进行讨论。首先,对于羁束行政行为来说,构成要件一旦成立,行政机关必须按照法律规定作出行政行为,没有任何裁量余地。因此,原告请求被告履行羁束行政行为时,只要在原告请求理由成立,事实清楚的情况下,法院就可以作出履行法定职责实体判决。(www.daowen.com)
而对于裁量行政行为来说,就需要运用裁量收缩理论来解读,只有在裁量收缩至零的情形下,满足上述两个条件之后,法院才能作出履行法定职责实体判决。行政裁量理论起源于德国,在私人的生命、健康和财产等濒临危险时,虽然这种危险不是由行政机关的行为造成的,但是国家负有排除危险、保护国民安全的职责,国家保护义务和行政介入请求权应该得到承认。正是以国家保护义务和行政介入权为支撑,才将行政裁量的空间向零压缩。[35]关于行政裁量收缩要件,我国有四要件说以及五要件说,[36]双方的区别主要在于五要件说强调危险的迫切性,但危险的迫切性实则是与危险的可预见性有相互重合之嫌,危险发生具备很大可能性与危险发生的高度盖然性实际上就是危险发生的可预见性,一旦能够预见危险的发生,危险就已经呈现出迫切性的特性了,因此,本文认同四要件说[37],一旦满足了四个要件后,行政机关的选择裁量将压缩至零,法院即可责令行政机关履行某特定内容的职责。尽管我国相关法律规范没有规定裁量收缩,但是在司法实践中有案例运用行政裁量收缩理论。如丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案[38]中,原告有获得警察制止的期待性,但是并未采取任何措施,此时行政机关的裁量已经收缩至零,即只能采取制止和预防手段,其他行为都是违法的。在裁量收缩理论背景下,行政机关的裁量选择只剩下一种,此时即为行政裁量压缩为零,这种情况下,在满足原告请求理由成立以及事实清楚的情况下,法院就可以作出责令履行法定职责实体性判决。
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