在晚清法制改革的过程中,法学家沈家本曾经写过一篇文章,叫作《变通异姓为嗣说》。他举出了古往今来立嗣异姓的故事说:“以异姓亲属为嗣者,更难偻指数。此亦风俗之习惯,不能遽禁者也。”[26]当沈家本用“风俗之习惯”来为“异姓为嗣”辩护时,背后是“礼法”与“习惯”相对立的观念:“风俗之习惯”是在礼法以外的,而且很多时候它是与法律相违背的存在。他将“禁立异姓子为嗣”作为一条法律,将与律条相反的“立异姓子为嗣”归为一种“风俗之习惯”,然后将“风俗之习惯”作为新时代法律合法性的来源,以图改革原来“禁立异姓子为嗣”的法律。
在晚清和民初,沈家本的认识和逻辑大概是较为普遍被接受的。普查各地的“习惯”,在此基础上制定民法,是很多法学家的思路。这也成为晚清民初确立“异姓承嗣”的合法性的主要思路。晚清和民国进行了数次“习惯调查”。[27]与沈家本的论述一样,这些调查报告将“异姓承嗣”定义为地方习惯、风俗。这种定义背后的主张是:这些行为虽然与旧时的法律相违背,但新时代习惯、习俗也能够成为法律的渊源。
正是在这个思路下,《大清民律草案》《民国民律草案》中的继承条款都有修订。但是《大清民律草案》和《民国民律草案》都没有正式执行。而在大理院时期,作为民事审判之依据的《大清现行刑律》民事有效部分,仍然遵循《大清律例》中的诸项条文。大理院判决例三年上字第七〇九号:
现行律载,凡乞养异姓义子以乱宗族者处罚云云。此项法规为强行法规,不容当事人以意思或习惯擅为变更寻绎。该条文语意至为显著(现行律户役门立嫡子违法条律)。[28]
也就是说,在1930年之前的法律中,“立异姓子为嗣”仍然是不被认可的。而且该判决例还特别强调不能以“习惯”作为挑战这条法律的理由。直到20世纪20年代末,南京国民政府立法院起草继承法,立法者认为所谓宗祧继承在实践中已名实不符,且违背现代“男女平等”的潮流,民国十九年(1930)底颁布的《中华民国民法·继承编》废止宗祧继承。与此相应,有关禁止“异姓承嗣”的法律禁令也就不存在了。(www.daowen.com)
正当南京国民政府制定新法的时候,龙泉城里的季氏宗族决定再次重修族谱。主持这次修谱的族人中有一位律师,他敏锐地感觉到法律上的巨大变化会对宗族组织和相关族规带来挑战。在经过一番宗族“民主评议”的操作之后,增修谱例12条,其中有6条直接有关继承。与国法删除立嗣规则相反,这个宗族谱例对出继、立嗣等行为进行了更为严格的限制。例如,“本支有余丁方可出继,既出继不得再牵本生。但远隔五等亲者,不许应继”,“独子可得兼祧,但以同父周亲为限,在同祖周亲以上者均不许兼祧”,“抱子入谱,不许轮祭。旧有谱例,承爱子与抱同姓疏属子亦同”等。[29]这些条款在旧有的宗祧继承的框架下,限制立嗣的范围。季氏宗族就用这种方法呼应了新民法放弃宗祧继承的改变。在随之而来的相关诉讼中,地方法院也不再对立嗣纠纷进行判决。“立嗣”这种在宋代就有法条进行规范的行为,此时完全成为民间规约的内容,演化成地地道道的习俗了。
如果我们回溯更远的时代,就会发现“立嗣”在最初也并不是法律中的规定,其源头是原来针对贵族的“礼”,并非对一般百姓的要求。这在唐律中仍然有痕迹可寻。直到宋代,与士大夫倡导、发展庶民宗族的过程相配合,庶民立嗣的观念才普及开来,并且在法律中开始出现有关的条款。民国时期,规范的分类体系再次发生变化:一些原来属于“法”的旧规则被新的法律所排斥,成为社会中的“俗”;原来在礼法体系之外的“俗”,则被新的法律体系所吸收,成为“法”;人们在实践新的法律规范的过程中,再次转化、发明出与此相关的、各种层次的“俗”。
我们一直强调,“礼”“法”“俗”共同构成了中国传统社会的规范体系,但是它们的内容以及同一种行为被归入哪种类别,则在历史上不断变化。“习俗”不仅是一种行为模式,它也是一种“知识”,习俗的历史也是知识的生成、传播、实践和转化的历史。与所有“知识”一样,习俗这种知识的确认也与分类体系的演化有关。
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