民国十四年（1925）四月十七日，一个叫作蔡炳成的人向浙江龙泉县公署呈递了一张民事诉状。[6]蔡的祖父在清光绪年间从李姓人手里买得一处山场。民国五年（1916），李姓又向蔡炳成领垦其间的一处荒坪。现在，蔡炳成告李姓“噬租吞垦”，李姓则以蔡炳成“截契掯赎”等情辩诉。

该案的关键是一张光绪年间的卖山契。这张契约的抄件由原告蔡炳成随状上呈。蔡姓强调，该契约在清代即已经交纳契税，真实有效。[7]李姓被告则称，当年的契约并非“杜卖”而是“杜当”，蔡炳成出具的山契末尾本有一行准赎批字，“契内书明，仲资钱六百文。契尾批载：递年冬成，交纳白米二石，与蔡边为利。不论年月远近，李边办得原价仲资取赎，蔡边不得执留等字”。至民国十四年间，李姓备价回赎，问蔡家捡寻契约，却发现契尾批载取赎一段文字被完全截毁。为了证明这张契的确是被截去加批的杜当契，被告提出两项理由，一是要求传讯当年的立契人；二是该契虽然契尾批载被截去，但留有“仲资钱六百文”的字样，而活业取赎才加批“仲资”，即中资钱，这是龙泉地方的“书契习惯”。[8]

这里牵涉至少两项当地的契约习惯问题。首先，在事实为活卖的情况下，是否习惯以杜绝清契加批回赎的方式立契？其次，是否“活业取赎加批仲资”，杜绝清契则不必写明中资钱？

民国十五年（1926）一月二十日龙泉县的判决并没有采信被告的辩诉，而倾向于取信契约的书面意思，由于契约订立年代已经超过《清理不动产典当办法》中的典当期限不过十年的规定，所以龙泉县的判决对“活业取赎加批仲资”的习惯，也没有多加注意。

李姓上诉至浙江永嘉地方法院。永嘉地方法院致函龙泉县署，要求调查“活业取赎加批仲资”是否确为龙泉习惯。[9]龙泉县县长随即命令验契处主任进行调查和回复。验契处主任的回复非常含混：

职处素日所收各种新旧典买契据，于中资一项均有批载，不尽限于沽契一种。然此种批载亦非每契所必备，大约不过居十之一二而已。……盖中资字样于验契及税契上均属风马无关。是以职于呈验各契就中资一项，不甚注重。究竟有无前项习惯，似非周咨博访，询诸土著耆民，采集地方舆论，则事难贯澈。[10]

相反，写契人的供词却明白地说，“龙邑习惯，杜绝卖契，则不书仲资，活契则将仲资载明契内，以便回赎并算”[11]。但龙泉县回复永嘉地方法院的信函，只录取了验契处主任报告中的前半段，否认加批中资是活买契独有的特征。写契人的供词则没有被上报。永嘉地方法院于是驳斥了李姓的上诉。李姓再上诉至浙江高等审判厅，浙江高等审判厅废弃原判，发回永嘉地方审判厅更为审判。据民国十八年（1929）六月蔡炳成诉状，永嘉地方审判厅仍判定驳斥李姓上诉。至此，该案中当事人对于活卖加批中资的“习惯”声称，可以说被彻底否决了。

这是一件平常的案件。在诉讼中有很多地方习惯、习俗的申诉。例如，山佃得无偿使用、砍伐、贩卖山上杂柴，“垫本客货，换客不换行”，白契管业等，常常被称为“本地习惯”或“本邑惯例”。但同时，另一方当事人也时常反驳这种对习惯的声称。不论是在明清还是在民国，法官对“习惯”或“习俗”都不能轻易地置之不理。但是就像上述案例显示的那样，当“习惯”出现在诉讼场合时，法官不仅面临国家法与“习惯”之间的矛盾和争议，更为棘手的问题常常是“习惯”本身的认定。地方社会并没有一套确认“习惯”的正式机制。尽管在晚清和民国有过几次为立法而进行的民事习惯调查，但得到立法或被大理院、最高法院确认的习惯仍然只是很小的一部分。而且由于习俗、习惯的地方性特点，民事诉讼中的“习惯”仍然需要个别认定。

法学家和法律史学者在论述作为法源的“习惯”和“习惯法”时，无一不强调所谓习惯的“反复性”和“确信性”。[12]但是，在诉讼中，就像上述案例表现的那样，习惯的确定性常常充满争议。E.P.汤普森在解说英国的“习惯”时甚至说：(www.daowen.com)

在18世纪，习惯几乎是对任何权利的要求、使用和实施的合法性的辩解之辞。从此，未编成法典的，甚至编成法典的习惯处于不断的变动中。“传统”一词使人联想的内容远不是持久不变的，习惯是一个变动的充满争论的领域，是对立的利益提出冲突的要求的竞争场所。[13]

寺田浩明分析过中国土地秩序中惯例的形成和民众对惯例的使用，他也说：

清代的民事惯例，无论对于当时地方社会的官员还是民众来说，都不是一种包含着稳定结构的或者客观存在的规范样式。

在清代民事秩序中，官民双方基本上都缺乏使社会规范得以“成文化、制度化”的机制及程序。……结果就是惯例成为一种事实上极易受各种影响而变异，始终在社会空间中漂浮移动而难以把握之物。[14]

他也和E.P.汤普森一样强调“惯例”作为争辩的理由、论据而被灵活使用的一面：“所谓‘惯例’并非以制度化的程序为担保而具有所谓客观性的规范，惯例体现在一个个主体在社会交往中提出或陈述的正当化理由之中，也体现为包括种种实力行使在内的多样行动的过程和结果总体。”[15]

在诉讼场合，法官必须区分社会经济生活中实际存在的习惯、习俗和在纠纷争论中作为“辩解之辞”的习惯。法官启动调查的程序，但整个调查和认定的过程中充斥着话语权的争夺。例如，在上述案例中，是验契处主任的报告和县知事带有选择性的汇报，而不是地方人士、契约书写人的证词，成为决定地方“习惯”是否得到官方确认的关键。

不论是社会学、人类学还是法学都强调，相较于法律，“习惯”“习俗”无须权威认定，而被大部分人所承认，或者具有被无意识遵循的“自然”特征。马克斯·韦伯正是在强制性的程度和方式上，区分“习俗”、“惯例”和“习惯法”的。他认为，“习俗（Sitte）指的是一种在常规状态下的典型的一贯性活动，因为人们只是‘习惯’于这样做，并且始终是不假思索地模仿着做。这是一种集体性的行动方式（Massenhandeln），没有任何人在任何意义上‘要求’个人保持它的恒定性”；习惯法“其效力在很大程度上就在于一个强制机器会采取行动加以实施，尽管那只是由于共识而不是因为制定了规范。相反，惯例的特征就是没有任何强制机器，就是说，没有任何——至少是相对明确地划分出来的——一部分人群能够随时持续地采用物理或心理手段承担法律强制这一特殊任务”。[16]但是，那些存在于地方社会经济生活中的“习惯”“习俗”，不仅没有强制性的机制，而且也因此处于某种“不确定”的状态，只有当人们需要将它们说出来（或记录下来），关注到它们的时候，它们才获得了确定性。而这种“关注”本身，就是一种权力的作用。一旦被关注，其背后就有一种强制力存在，不论关注是来自国家机构，还是来自民间社会或学术界。