如前所述，从目前学界对“三权分置”的理论解释来看，有两种基本进路：一是，在既有农地权利制度框架的基础上考察，农户的土地承包经营权是经营主体取得土地经营权的权利基础，土地经营权是土地承包经营权流转产生的权利。这种解释进路强调承包权和经营权的理论阐释和制度建构不能罔顾其历史传承和渊源关系，应以土地承包经营权制度为基础，[49]前述“用益物权+债权”说、“用益物权+用益物权”说、“自物权+用益物权”说虽然观点相异，但皆遵循此解释进路；二是，在“三权分置”政策话语体系下展开理论阐释，“三权分置”是将土地承包经营权分离为农户承包权和土地经营权，土地承包经营权一经权利分置而灭失，取而代之的是农户承包权和土地经营权。这种解释进路以“成员权+用益物权”说为代表，认为“三权分置”是对既有农地权利结构的超越。本书将对这两种解释进路进行评析，并指出符合物权法理的应然解释路径。

（一）政策话语之“分置论”难以在理论上成立

“三权分置”政策主张土地承包经营权“分置论”，这种提法在理论上能否成立，需以明确土地承包经营权的权利性质为前提。主流观点认为，土地承包经营权兼具身份性和财产性，保障性和物权性，这两种不同性质权利的法律冲突集中体现在《农村土地承包法》的立法规定之中，[50]而《物权法》关于土地承包经营权的规定又承继了《农村土地承包法》的主要内容。然而，与《农村土地承包法》的含蓄表达[51]相比，《物权法》则明确了土地承包经营权的用益物权性质。土地承包经营权在原始取得时，需具备集体成员身份，但该权利本身是一项以物的利用为中心的用益物权，承包只是说明土地承包经营权的权利来源，而非表明该权利的身份属性。而且，在土地承包经营权长久不变和权能充实的政策背景下，农户对承包地的身份利益伴随发包时集体对农地的公平分配而实现，在发包时点之后的长久不变期间内，土地承包经营权已经固化到每一个农户家庭，成为财产权利性质的土地使用权。土地承包经营权初始取得时的保障价值和流转时的效率价值应在农地发包时点实现阶段性分割，而不应同时混在一套制度体系之中。[52]况且，农户凭借集体成员身份享有的土地承包权，是土地承包经营权产生的前提，从土地承包经营权中分置出农户承包权的政策话语存在前后因果关系颠倒之逻辑谬误。[53]因此，“三权分置”政策提出的土地承包经营权包含农户承包权的说法是不能成立的。

有学者提出，在“三权分置”的背景下，农户承包权承载着农户保障功能，具有法律上的特定含义和权利的固有属性，应成为一项独立的权利，[54]但是该说法并不能成立。从现行法律规定和基本法理来看，土地承包权是集体成员权在承包地分配上的具体体现，而成员权是集体成员行使集体土地所有权的权利，属于集体土地所有权的主体权利范畴。[55]因此，无论成员权抑或是承包资格性质的土地承包权，都不具有权利的独立性。农户承包权具有收取流转收益、征收补偿收益等权利内涵，是保障承包经营农户身份利益的实实在在的用益物权。如果将农户承包权设计为承包资格性质的土地承包权，那就意味着农户在农地流转期间享有的是一种要求集体发包或分配土地的请求权，而非实际拥有承包土地权利的物权，可能造成经营权架空承包权的权利配置风险，会使农户承包权进一步虚化而非稳定，不但不符合政策意图，反而可能会引起农村基层社会的认知混乱。即便将农户承包权归入成员权并要求独立保护，也缺乏必要的法理支撑，因为成员权属于集体土地所有权范畴，不会因土地承包经营权的流转而丧失。

而且，在《三权分置意见》中也明确了“三权分置”中的土地承包权是具有占有、使用、流转、抵押、退出等各物权权能的权利，而非仅限于土地承包资格性质的土地承包权。由此可见，“三权分置”中的土地承包权应理解为现行法中的土地承包经营权。

（二）“三权分置”的理论解释应以既有农地权利结构为基础

本书认为，对承包农户和经营主体权利关系的理论解释，不能脱离既有的农地权利结构。“三权分置”中的农户承包权对应的是现行法上的土地承包经营权，土地承包经营权不因流转派生出土地经营权而消灭。这符合我国农业经营模式的发展现状和未来走向，也符合农民利益保护的政策初衷和制度目标，并与我国农地制度的创新路径和权利生成逻辑相一致。(www.daowen.com)

第一，农地权利体系是农业生产经营模式的法律表达形式。我国人多地少的基本国情，决定了实现适度规模经营和农业现代化目标的渐进性，农业经营主体、组织形式和经营形式具有混合型、多层次性和多样性的特征。[56]在今后长时期内，普通农户仍占大多数，家庭经营仍然是农业经营体系的基础。家庭经营为基础，多种新型经营形式并存发展的农业经营模式，在权利结构上体现为“两权分离”与“三权分置”的长期动态并存。因此，土地承包经营权的“分置”并未完全常态化，或者成为实践中的主流现象，[57]全面上升为一种普遍性的立法尚缺乏足够成熟的客观条件。承包权与经营权的分离，其实是要为不同阶层农民提供差异化的制度供给，满足不同农民群体的生存与发展需求。通过稳定农民承包权，不仅稳定了自耕农户的需要，而且解除了务工农民流转农地的后顾之忧，使其无须再将承包地无奈抛荒，相反还可通过流转经营权来获取更多财产收益。[58]有学者主张淡化承包农户的权利，以保护实际经营主体的权利，认为农户承包权应设计为一种成员权性质的农地承包资格或者集体利益分享权，这种观点将农户的土地承包经营权一概“虚化”，未考虑到我国地域差异和村庄分化背景下农户家计状况和流转意愿的异质性，以及农业经营模式转型发展的长期复杂性。有学者提出，土地承包经营权因权利分置而消亡，取而代之的是农户的土地承包权和农户的土地经营权。在未发生土地流转的情况下，土地承包经营权处于权利的完整状态，承包权和经营权归属于农户，土地承包经营权流转后，农户持有承包权，而实际经营者取得土地经营权。[59]这种观点看似相对周延，但存在的问题是从权利主体层面扩大解释了土地经营权。土地经营权作为改革政策用语，特指农户和集体之外农地实际经营主体的权利，[60]而且，农户的土地承包经营权本身就是一种土地使用（经营）权，对其作土地经营权解释不仅没有必要，反而可能会引起误解。

第二，农户应当是农地流转的“初级行动团体”，土地承包经营权是维护农民在农地流转中的主体地位和自主意愿的权利保障。然而，部分学者对此持不同看法：一是，认为市场化交易方式难以实现适度规模经营，主张发挥集体土地所有权的制度优势，通过农民集体调整、收回离农农户承包地，逐步扩大务农户的经营规模[61]；二是，主张集体统一收回农民的土地承包经营权，便于集体统一对外招租以实现规模经营；[62]三是，主张借鉴广东“南海模式”等农村集体社区股份合作社“原始的确权确股不确地”的经验，由农户以土地承包经营权入股，建立土地股份合作社，实现规模经营。[63]

这三种观点都认识到通过承包地经营权市场化流转推进规模经营的长期复杂性，进而提出旨在发挥集体作用的方案。第一种观点是在现行法律框架确认的“两权分离”基础上，进一步强化集体所有权权能，与我国充实农民土地权利，重建合作制的制度演进逻辑相悖。第二种和第三种观点都主张“集体土地所有权——土地经营权”之权利框架，且有地方典型范例作为事实依据。[64]按照后两种观点，农户的权利表现为参与集体决策和分取集体收益的成员权。在这两种情况下，农户的土地承包经营权不复存在，而代之以集体成员权。由集体经济组织全面行使对集体土地的所有权，有利于实现规模经营，减少农地规模集中的成本。但是，这两种观点可能面临如下质疑：首先，依照用益物权基本理论，集体统一收回农户承包地应当以本集体内所有农户土地承包经营权的灭失为前提，否则，只可能是集体经由承包农户的分散或集中委托而流转其土地承包经营权，而不是对集体土地权利的处分；其次，早期社区股份合作社的成功推行是以否定农户的自由选择权和退出权为前提的，而且当时主要针对的是农民分享集体土地转为建设用途的集体收益分配问题；最后，在社区土地股份合作模式下，农户失去对土地的物权控制，农民和土地的直接联系被割断，可能蕴藏着难以控制的经济风险和社会风险。因此，土地股份合作必须以农民自愿为前提，农民的入股自由和退股自由都应得到同等的尊重。权利主体和客体明晰的土地承包经营权是农户自主决策的权利保障，是农户以其承包地经营权入股以及从土地股份合作中退出，重新获得承包地经营权的权利依据。按照政策要求，确股原则上以确地确权为前提。[65]“确权确股不确地”的适用范围应限于坚持集体统一经营的极少数农村或者业经大面积土地整理，技术上确实难以确地确权的农村区域，不经土地承包经营权确地确权而直接确股形成的“确权确股不确地”，应属“从严掌握”之列。因此，农户是农地流转的决策主体，集体对农户承包地权利的处分需以农户同意或者明确授权为前提。实践中，许多地方把本来由承包农户自发流转的民事行为，变为了地方政府或集体代表主导的流转行为，这就侵害了农户的主体地位和自主意愿，违背了法律规定和政策要求。[66]

第三，承包农户和经营主体的权利应分别为土地承包经营权和土地经营权，这符合我国农地制度演进和权利生成的逻辑。土地承包经营权是在改变集体集中经营的基础上设立的，是农民的生存权和基本财产权保障，土地承包经营权的概念和内涵随着权利的不断强化在农民群众中已经深入人心。从制度变迁路径和权利生成的逻辑来看，农地流转应当基于农户的自主决定和真实意愿，土地经营权是经由土地承包经营权的行使而产生的权利，由此构成农户行使土地承包经营权的限制，但并非导致土地承包经营权权能的丧失，土地承包经营权也不会因此而灭失。农户承包权只是受到土地经营权限制的土地承包经营权的代称。所谓“分置”应理解为从土地承包经营权中派生出土地经营权，而非分割为农户承包权和土地经营权这两种权利。政策话语之“分置论”将已经发生和尚未发生农地流转的土地承包经营权一概“分置”，显然超越了法理解释的应然范围。[67]

综上所述，“三权分置”的理论解释应以既有农地权利结构为基础，在既有农地权利框架下，承包农户和经营主体的权利关系应理解为土地承包经营权和土地经营权的关系，“三权分置”政策之“分置论”在理论上难以证成。