（一）农经学界关于承包地“三权分置”的主要观点

在我国农地制度改革变迁的过程中，农业经济学者和管理学界由于直接参与了经济方面的各类改革，对于改革政策的出台享有较多的话语权和影响力，贡献了更多的智识，因此，如何看待经济学界和管理学界关于“三权分置”的理解至关重要。

“三权分置”政策的提出，直接导源于农业经济学界的主倡，是对承包权和经营权分离的现实状况和地方农地制度改革试验的总结和提升。按照政策制定者的解读，“‘三权分置’是引导土地有序流转的重要基础，既可以维护集体土地所有者权益，保护农户的承包权益，又能够放活土地经营权，解决土地要素优化配置的问题”。[2]推行农地“三权分置”，“一方面有利于强化对农户承包权的保护；另一方面，对经营权的强调和保护可使土地使用者有稳定的预期。保护承包权以求公平，放活经营权以求效率，实现公平与效率的有机统一”。[3]

根据经济学者对“三权分置”政策文本的解读，“中央就把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，承包权作为物权依然不许抵押”[4]，旨在进行“承包权”和“经营权”的分权设置和分别赋权[5]，建立土地所有权、“土地承包权”“土地经营权”分置的新型农地制度。[6]“三权分置”意在坚持集体土地所有权的基础上，通过把土地承包经营权分置为农户承包权和土地经营权，分离土地承包经营权负载的保障功能与财产功能，克服权利本身存在的功能超载与权能冲突，[7]一方面，以农户承包权负载集体土地对农户的公平保障价值，另一方面，放活土地经营权，从而释放出一个更加符合市场交易要求的土地经营权，以表达农地实际经营主体对土地经营权更有保障、自由流转和抵押融资的权利诉求，使承包农户和经营主体都能得到权利保护。[8]

从对“三权分置”政策进行理论阐释的层面来看，农业经济学者主要从降低承包地经营权流转的交易成本，促进规模经营的视角进行分析。按照罗必良教授的观点，土地承包经营权分置为承包权和经营权的原因在于，土地承包经营权的人格化财产性质对农地流转产生抑制作用，需要进行产权细分，才能够拓展交易路径，实现农业的适度规模经营。[9]推进农地流转，促进农业适度规模经营是我国农业发展的重要方向。但是，农地经营权的流转表现为每块农地具体土地使用权的让渡，[10]农地流转市场的特殊性决定了高交易成本。在农户存在对土地的身份财产权和在位控制权诉求的刚性约束条件下，“产权身份垄断”和“产权地理垄断”决定了其内生高昂的流转交易成本。[11]因此，“三权分置”通过把土地承包经营权分置为农户承包权和土地经营权，分离身份属性的农户承包权和财产属性的土地经营权，通过经营权细分及交易所实现的农地规模经营，能够显著提升农业的规模经济收益和经营效率。[12]

张红宇也持同样的观点，他认为，承包权与经营两权分离后，承包权表现为占有、处置权，及衍生出的继承权、退出权等，经营权表现为耕作、经营、收益以及衍生的入股权、抵押权等。承包权体现为给承包农户带来财产收益，体现土地承包经营权的财产价值；经营权则通过在更大范围内流动，提高有限的农地资源的配置效率。承包权的意义更多体现在承包权的取得及其实现，经营权的意义更多体现在其行使主体范围远远大于承包权主体。[13]

刘守英认为，三权分离改革是对我国结构变革环境下人地关系和经营主体变化的回应。我国现行法律明确保护农民土地承包经营权，对土地承包经营权采取合一保护。但农村人口和劳动力流动加速，农村土地承包权和经营权的分离趋势愈加明显。拥有承包权的农民不一定继续经营土地的现象也越来越普遍，这样在法律上笼统提出的承包经营权的概念和内涵，现实中面临执行的困难。在承包权与经营权事实上已经分置的情况下，合一保护导致其两者都没有保护。[14]“三权分置”政策的提出，通过强化土地承包权的物权属性，明确流转经营权的权利内涵和权利保障，旨在实现既切实保障原农村集体组织成员的土地承包权，又在法律上保护土地经营权，以达到依法保障农民的土地权利、促进农村土地流转和实现农业现代化的目标。

李宁、陈利根等提出，在农业生产特点下，家庭经营的重要性使得需要除去人身属性进而以财产权性质流动的农地使用权细分要求，农地承包权和经营权的分置构成了分置结果上的两难约束；农业发展本身对农地处分权从流转权到抵押权细分的内在要求，农地承包权和经营权的分置也构成了方式选择上的实质约束；面对上述双重约束，农地股份合作社是在治理上实现农地“三权分置”的有效组织途径，同时也是构建新型农业经营体系和促进农业产业化发展的重要路径。[15]这种观点从土地承包经营权产权进一步细分的角度，讨论了“三权分置”的有效实施路径，认为土地股份合作兼容了农户承包权的身份性和土地经营权的财产流转性。

农业经济学者的上述观点在“三权分置”政策的制定和出台过程中起到主导作用，从上述观点来看，农经学者对“三权分置”政策普遍持赞同态度，其基本的出发点在于，原来的农村土地承包经营权流转制度的设计不能满足农地生产要素市场配置的需求。原因在于，“两权分离”下的土地承包经营权承载身份保障权利与使用经营权利两种性质不同的权利于一身，这在以家庭农户为主要农业经营者的农地经营主体结构背景下是合适的，但在农户离农离地成为普遍现象，即在承包权和经营权已经发生事实上的分离且呈普遍趋势的情况下，土地承包经营权的流转无法兼顾公平保障和资源配置效率两种功能价值，如果强调保护农户权利，则会使土地经营权流转受到限制，影响农地资源配置；如果强调农地流转，保障土地实际经营者的权利，又会使农户的保障性权利难以兼顾。此时，土地承包经营权的权利分割就成为农地制度发展变迁的未来路向。“对承包权与经营权进行政策上的分离，有利于承包户将承包地放心地流转。”[16]“农户对本集体土地的承包权，是他作为本集体经济组织成员权的体现。以土地的经营权抵押、担保或入股，即使经营失利，农户也不会失去土地的承包权。”[17]而且，承包农户可以“带地进城”，增加其财产性收入。[18]同时，赋予新型农业经营主体以明确的土地经营权，可以对其长期农业投入形成正向激励，有利于推进现代农业发展和保障国家粮食安全。

（二）法学界关于承包地“三权分置”的代表性观点

相对于政策制定者和农经学者从产权分割角度对“三权分置”政策的阐释，法学界从物权法的基本法理层面探讨“三权”权利性质的法理逻辑性和权利结构的体系自洽性。既有研究主要从农户承包权和土地经营权的性质和关系层面展开。而且，与经济学界对“三权分置”的几乎一致肯定态度相比，法学界对“三权分置”的观点存在更多争议，主要集中于“三权分置”之“分置论”能否成立，即“三权分置”政策提倡的通过分置所意欲实现的物权性质的土地经营权，是否能在法理上得以证成，以及农户承包权和土地经营权的性质和关系为何。前者涉及对“三权分置”政策的肯定论或者否定论之判断，而后者主要是肯定“三权分置”政策的逻辑前提下，对于承包权和经营权各自性质及相互关系之判断。

1.否定“三权分置”的观点(www.daowen.com)

持“三权分置”否定论的学者认为，以“三权分离”论建构农地产权的结构，不仅无法在法律上得以表达，[19]而且人为地将法律关系复杂化，是立法技术的倒退。[20]“三权分置”所欲解决的稳定农户承包权和放活土地经营权的问题，在现行法律政策框架内基本上都可以得到比较妥适的解决。首先，关于承包地经营权流转的问题，在《农村土地承包法》和《物权法》中已有关于土地承包经营权流转的规定，已能够满足实践中农地流转的制度需求。在土地公有制之下，无论是国有土地还是集体土地，均不能进入交易领域，但其上所设定的用益物权却可以进行交易，这是我国法律制度为农业经营体系创新所提供的法律路径。也就是说，以从事农业生产为目的而设立的土地承包经营权可以进入市场进行流转，目前我国承包地经营权流转实践是在“两权分离”的权利架构之下进行的，完全没有必要借助于理论创新。其次，农户承包权是农民集体成员权的应有内涵，[21]稳定农户承包权可以通过落实集体成员在本集体经济组织当中的成员权来解决。而且，农户承包权并没有从土地承包经营权之中分出的必要，虽然政策制定者对此解释为保护农民的保障利益，但是，从农民的认知角度来看，他是基于集体经济组织成员的身份而享有承包权，承包地经营权的流转只是一段时间内土地经营权的让渡，不会使自己丧失承包权利；[22]政策主导者的担心其实没有必要，因为，“承包权是指农户承包土地的资格，农户作为集体成员之一对集体土地享有的成员权，法律上当属集体土地所有权的内容，不是土地承包经营权的范畴”，[23]农户承包权作为农户成员权的重要内容之一，属于集体经济组织成员的权利，不会因为农地流转而丧失，政策主导者的担心反而表明集体土地所有权的功能被“习惯性”地漠视。[24]唯一可能存在法律障碍的是，新型农业经营主体以土地经营权进行抵押融资的问题，但现行立法框架下，土地承包经营权是建立在集体土地所有权之上的用益物权，而新型农业经营主体取得的土地经营权是基于农户流转土地承包经营权的行为而产生的，土地经营权是一种债权性质的权利，难以在其上设置抵押权，而应该是一种债权质押。[25]

另有学者从土地承包经营权的权利性质和权利构造角度出发，认为，“土地承包经营权是一个完整的民事权利，无法分解为承包权和经营权；土地经营权内容也无法界定”；[26]“土地承包经营权是单一的独立的用益物权形态，不是承包权和经营权两者相加，因此，并不存在所谓保留承包权、流转经营权之分离现象”。[27]由此可见，这些学者认为承包权归属于成员权，而成员权是集体土地所有权主体项下的权利内容而非土地承包经营权的内容，论证从土地承包经营权中分离出承包权缺乏法理根据，并且基于成员权不会因为土地承包经营权流转而当然丧失，以否定“三权分置”之“分置论”。

在对待土地承包经营权与土地经营权之关系问题方面，持“三权分置”否定论者主张“用益物权+债权”的观点，认为农户承包权就是现行法律规范中的土地承包经营权，土地经营权则是土地承包经营权流转出的占有、使用等部分权能，并不构成一项独立的权利。比如，申惠文认为，将土地承包经营权中的承包权能和经营权能，分离为承包权和经营权，不符合基本的法理。所有权是法律概念，而承包权和经营权不是法律术语，因此农地三权分离存在明显的逻辑悖论。法学家应当充分参与中央改革决策，运用法律思维界定农地的权利结构。农地三权分离的实质是土地承包经营权通过转让、转包、出租、代耕、反租倒包、联营、抵押、入股、股份合作和信托等多种方式实现流转。[28]又如，高海认为，就承包权和经营权“两权分离”的目的之一即农民通过保留承包权，享有承包地的流转收益权和征收补偿权而言，“两权分离”应仅仅适用于土地承包经营权债权性流转；物权性流转是土地承包经营权整体转让，无法分置出承包权和经营权。因此，“两权分离”之经营权的法律性质应是债权。承包权和经营权的“两权分离”并非创新，也并非在土地承包经营权上创设权利用益物权。[29]再如，单平基认为，依据用益物权生成之权能分离理论，土地所有权作为“母权”，在派生出土地承包经营权之后，无法再生发具有他物权性质的“土地经营权”，“三权分置”不符合他物权的生成逻辑。而且，依据“一物一权”原则，土地承包经营权与“土地经营权”作为性质与内容相冲突的两项他物权，同一宗土地上既不能同生，也无法并存。因此，“三权分置”试图生成用益物权性质的土地经营权的政策逻辑，根本上混淆了他物权与具有债权性质之不动产租赁权的区别。我国农地制度改革应当在坚持“土地所有权——土地承包经营权”物权二元体系的前提下，进行理论创新。[30]

2.赞同“三权分置”的观点

相对于否定“三权分置”的学术观点，更多的学者从“三权分置”政策意欲实现的农地实际经营主体权利保护角度出发，对土地经营权的用益物权属性加以理论阐释，但是对农户承包权和土地经营权性质和相互关系进行阐释的理据和路径不尽相同。代表性观点如下：

蔡立东、姜楠主张“用益物权+权利用益物权”说，认为承包权与经营权分置，建立所有权、承包权及经营权“三权分置”的农地权利体系，是中国农地权利制度的既定政策选择。这种新型农地权利体系既能承载“平均地权”的功能负载，又能实现农地的集约高效利用，兼顾了农地的社会保障功能和财产功能，为建立财产型的农地权利制度、发挥农地的融资功能提供了制度基础。我国现行物权法关于用益物权客体范围的界定过于狭窄和僵硬，阻碍了对物的多维利用。依循多层权利客体的法理，经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的权利用益物权，与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权，可以同时成立而并不冲突。通过认可权利用益物权，承包权与经营权分置的制度设计完全可为用益物权体系所容纳。简而言之，土地经营权是在土地承包经营权上设立的权利用益物权，而农户承包权是“其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称”。[31]

孙宪忠教授主张“‘自物权’+用益物权”说，认为“三权分置”的模式，核心是在农民的土地承包经营权之上建立另外一个“经营权”，该权利将以农耕地作为客体，在农民集体的土地所有权、农民家庭或者个人的土地承包经营权之外，形成针对农村耕作地的第三个权利。物权性质的土地经营权，对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以至于设置抵押等法律制度上的优点。土地承包经营权具有“自物权”性质，而土地经营权是在其上设立的“耕作权”，其性质应是一种用益物权。[32]

丁文教授主张“成员权+用益物权”说，认为土地承包权是一种成员权性质的承包权，而土地经营权具有用益物权的性质。[33]土地承包权从土地承包经营权中分离而出具有正当性。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异，二者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争，导致土地承包经营权的功能超载，妨碍土地承包经营权的有序流转，对承包人土地权益的保护等造成不利影响，二者必须分离。“三权分置”中的土地承包权应理解为一种兼具身份性和财产性的成员权。[34]“三权分置”中的土地经营权既不是“权利用益物权”，也不是“债权”，而是一种“不动产用益物权”。[35]

高飞教授主张“成员权+农村集体土地使用权”说，该观点认为“三权分置”的提出在全面检讨既有农地权利制度疏失的基础上，以集体土地所有权的实现为中心，全面塑造集体土地使用权。“两权分离”制度自始就存在制度理念重效率而轻公平、制度体系重利用而轻所有、权利设计重土地承包经营权而轻其他农地使用权的制度缺陷，致使现行农村土地法律制度的发展障碍重重。党的十八届三中全会为克服“两权分离”制度的弊端，提出了“三权分置”的农村土地权利结构。“三权分置”的农村土地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立，是保障农村集体经济和农村集体经济组织成员权利之有效实现的重大政策举措，是力促统分结合的双层经营体制落到实处的有力工具。因此，“三权分置”并不仅是针对农村承包地权利制度的改革，而是推进包括土地承包经营权在内的体系化的农村集体土地使用权制度的完善。[36]

楼建波教授提出“三权分置”的“四权实现”说，认为“三权分置”是集体土地所有权、承包权（成员权）、承包经营权、经营权四种权利的组合。[37]刘云生教授也持类似观点，认为经营权衍生于承包经营权，是土地承包经营权的部分权能的让渡，可以实现与土地承包经营权的适当分离，但不宜将承包权从承包经营权中剥离作为独立权利，在大陆法系“物权—债权”二元区分模式下，经营权兼具二者性质，但于法权定性中宜界定为债权，同时赋予优先效力，塑造债权的物权化保护措施。成员权是连接集体所有和承包经营权的必要环节，“三权分置”的权利结构应采“集体土地所有权—成员权—承包经营权—经营权”之法权塑造路径。[38]

此外，有学者充分发掘中国传统法制和域外制度资源，从比较法的角度阐释“三权分置”的制度逻辑，提供“三权分置”的制度塑造路径。比如，汪洋副教授以我国明清时期农村土地权利秩序为切入，认为明清时期私人可自由通过类型丰富的民间契约加之契内限定的方式创设符合交易需求的管业层级的做法，呈现出抽象和相对性观念、时间维度上的灵活性特征，不同于大陆法系以绝对所有权为中心的物权观念以及“所有权-他物权”结构，这一观察对我国农地“三权分置”改革颇具启发意义。[39]李俊博士提出，罗马法上农地租赁制度的发展，一方面，多元化的租赁方式丰富了物的利用形态，形成了不同类型的“具体所有权”；另一方面，永佃权的核心要素被农地租赁合同所吸纳，后者逐步承担起用益物权的功能，成为当代大陆法系农地利用制度的核心。得益于农地永久租赁制度，土地占有和所有之间的关系在现代私法中获以厘清，并形成了“多元所有权——以租赁为中心的农地利用”的双层农地权利结构范式，进而主张借鉴罗马法永久租赁制度，在坚持集体土地所有权的基础上，以租赁权为工具，实现农村集体经济、农村集体经济组织的成员利益和其他经营人的经济利益。[40]