理论教育 不正当竞争行为:中国经济法学五年研究综述

不正当竞争行为:中国经济法学五年研究综述

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:[110]也有学者认为,由于比较广告具有广泛的影响力和穿透力,故应明晰比较广告合法与不合法的界限,建议在反不正当竞争法修订时对比较广告单列条款进行规定。因此,建议在《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为列举性的规定中增加对反向假冒行为的专门性规定,即规定“盗用他人商品声誉,使消费者对其与他人的关系产生误解或对两者商品发生混淆的视为不正当竞争行为。”

不正当竞争行为:中国经济法学五年研究综述

对于比较广告,有学者主张以《反不正当竞争法》作为一般法,《广告法》作为特别法,采取抽象原则与具体规定相结合的做法,系统全面地规范比较广告。在比较广告的立法原则上承认直接比较广告存在的合理性,在法律中对比较广告的概念作出明确的法律界定,明确比较广告的合法性判断标准,对比较广告的全面监管予以明确规定,并健全比较广告的法律责任。[110]也有学者认为,由于比较广告具有广泛的影响力和穿透力,故应明晰比较广告合法与不合法的界限,建议在反不正当竞争法修订时对比较广告单列条款进行规定。[111]另有学者认为,判断比较广告应遵循真实、合法原则、公平原则和诚实信用原则。对于虚假比较广告的认定原则,该学者认为与认定虚假广告的原则相同。一是普通注意力原则;二是整体观察及比较主要部分原则;三是后果原则,只要客观上产生了引人误解的后果,即构成虚假广告行为。另外,应该允许直接比较广告的存在,因为直接比较广告更能有效地传递商品的信息,只要其内容、目的合法,法律不应该禁止其比较的方式,但应该绝对限制药品、医药器械等产品的比较宣传。另外,比较广告的举证责任应采用过错推定原则。如果认为比较广告的性质违法,消费者、竞争者都有权进行检举,其应该对比较广告的误导性承担举证之责。但如果在由检举人检举交由主管机关审理时发现涉及公共利益,则可由主管机构直接调查,未必要求检举的提供受到损害的资料,可参照以下几个判断原则:受害人数的多寡;该行为是否为普遍现象和商业伦理的非难性。[112]

有学者从企业、消费者和市场秩序三个角度出发对反向假冒商标的社会危害性进行分析,认为部分学者将反向假冒商标入罪的观点既不符合犯罪行为本身应当具有社会危害性的要求,也不符合刑法的谦抑性价值目标。[113]也有学者认为,商标反向假冒行为不仅具有侵权性质,而且构成了对商标权的侵害。如果在立法中借鉴法国知识法典第713-2条的规定,即“注册商标权人享有正反两方面的的权利,既有权禁止他人未经其许可使用与自己相同或相似的商标,也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识”,这就会让商标反向假冒的法律性质更好地得到理解。[114]也有学者认为,我国《反不正当竞争法》第2条的内涵及外延具有模糊性和不确定性,如果反向假冒行为适用之,则在构成要件上有不尽完善之处,而且还可能导致司法认定上的困难和司法权的滥用;另外,《反不正当竞争法》没有赋予商标权人一种积极权利,商标权人选择适用该法保护自身合法利益将处于被动地位,具有很大的不确定性。因此,建议在《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为列举性的规定中增加对反向假冒行为的专门性规定,即规定“盗用他人商品声誉,使消费者对其与他人的关系产生误解或对两者商品发生混淆的视为不正当竞争行为。”[115](www.daowen.com)

对于限制竞争行为,有学者主张删除我国《反不正当竞争法》第6条关于公用企业限制竞争行为、第7条关于行政垄断、第11条关于低价倾销、第12条关于搭售或附加其他不合理条件的销售行为、第15条关于串通招投标行为等垄断和限制竞争行为的规定,因为这些规定已经被《反垄断法》的相关规定所吸收。[116]

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