1.限制竞争协议^[119]

经营者达成垄断协议是市场竞争中最常见、危害程度最大的垄断行为，是我国《反垄断法》主要规制的垄断行为之一。根据《反垄断法》，垄断协议等同于协同行为，而“协议”、“决定”和“其他协同行为”是三种并列的垄断协议形式，只不过“协议”和“决定”是协同行为的两种典型表现形式，属于明示的协同行为类型；而“其他协同行为”是协同行为中默示共谋或默契合意的表现形式，是协同行为的重要组成部分，同样属于《反垄断法》规制的范畴。我国《反垄断法》中的“其他协同行为”具有以下几个属性：主体非单方性、主观上的协同合意性、客体上的排除限制竞争性、行为具有隐蔽性。^[120]协同行为的认定是各国反垄断法实施中最具挑战性的问题之一。解决该问题的方法除了实施宽免政策外，还需要细化协同行为的认定标准。俄罗斯反垄断法经过几次修改，对协同行为的认定标准有了重大突破，从强调主体规模要素到淡化主体规模要素、从强调行为的绝对一致到包容行为的相对一致、从判断标准的主、客观结合到双轨制，这为我国反垄断法的完善提供了可资借鉴的经验。^[121]我国也有学者针对解决垄断协议执法难的问题提出了建议：（1）建立专业、高效的反垄断执法机构。（2）有效运用宽大政策。（3）合理把握执法标准，推进执法规范化。（4）有效协调反垄断执法机构的执法活动。^[122]有学者指出，我国垄断协议立法的原则是正确的，未来《垄断协议指南》对垄断协议立法的实施具有决定性意义。我国垄断协议的规制应当走循序渐进、逐步成长的路，禁止垄断协议的重点是打击核心卡特尔，并由此获得执法经验，然后逐步扩大规制范围。个案豁免程序的删除符合垄断协议豁免的潮流。对垄断协议的规制要以市场竞争机制和消费者福利为考虑的首要目标，不能以其他产业或社会因素豁免联合限制竞争行为。我国的垄断协议执法、司法应学习美国经验——因为美国在卡特尔理论分析方面走在了欧洲的前面，更先进、更科学、更灵活。^[123]

这几年，价格合谋行为层出不穷，成了反垄断执法的热点。有学者指出，企业的平行定价行为在寡头垄断市场上是一种常见现象，也有其经济上的合理性，但是如果平行定价行为被作为一种垄断协议或者协同行为的工具，将对市场竞争和经济发展造成巨大的危害。实践中，如果不能发现企业之间进行过沟通，就很难依据现行的反垄断法及其配套规定进行反垄断规制。中国的反垄断执法要谨慎对待企业平行定价行为，通过采取有关措施，在合理分析的基础上，有效防止扰乱市场竞争秩序的行为。^[124]有学者指出，科学、完备的反垄断法律体系是实现有效遏制价格合谋行为的基础，中国作为反垄断执法体制建设后起国家，需要在反垄断法的基础上，尽快制定反价格合谋的配套法律体系，提高法律的明确性和威慑力。首先，尽快制定和颁布相关的配套法律。其次，制定科学的“反垄断宽大政策”。再次，制定科学的“反垄断罚金指南”。^[125]有学者指出，美、欧等有成熟反垄断法的国家和地区已经从主体、行为和效果三个方面对垄断协议的认定积累了较为丰富的法制经验，可以为中国所借鉴。为了进一步推动价格执法和《反垄断法》的实施，中国应当进一步细化反垄断法律规则，强化行政执法的程序性控制，并恰当分配原、被告双方的举证责任。^[126]

行业协会是介于政府、企业之间，商品生产者与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织。许光耀指出，行业协会在促进经济发展的同时，为了成员的利益，往往实施各种限制竞争的行为，如固定价格、分割市场、联合抵制、标准化活动、禁止成员发布广告等。这些行为本质上属于限制竞争协议的一种类型，受反垄断法调整。美国反托拉斯法上主要适用本身违法规则、合理规则、快速审查规则。由于行业协会具有特殊的公共职能，比一般的限制竞争协议具有更多合理因素，因而更多地适用合理规则，而本身违法规则的适用范围则有限。我国行业协会的发展尚处于起步阶段，其组织形式及运作各方面都存在很多问题，限制竞争行为更是司空见惯，而人们对其性质却往往没有清楚的把握。相比之下，美国是行业协会最为发达的国家，美国反托拉斯法在这一方面拥有丰富的经验。因此，研究美国反托拉斯法如何规制行业协会的限制竞争行为，有助于加深我们对于此类行为的了解，为我国立法提供重要的借鉴。^[127]

有的学者认为，集体抵制行为是一项较新的限制竞争行为，国内相关的理论研究与制度设计相当匮乏，致使现实生活中大量涌现的集体抵制案件因缺乏相应的法律规制而不断蔓延。由于美国在规制集体抵制的制度设计方面一直走在各国的前列，故对其予以引介，并在此基础上提出我国集体抵制反垄断法规制的基本思路就显得十分必要。鲁篱认为：（1）应当根据行为的目的对行业协会集体抵制进行一个区分，即将其分为商业性的集体抵制和非商业性的集体抵制；（2）行业协会对其成员企业的集体抵制行为应当适用合理原则；（3）如果行业协会对非成员企业的集体抵制属于横向集体抵制的情形，则应当适用本身违法原则；（4）行业协会对非成员企业的纵向集体抵制应当适用合理原则；（5）行业协会集体抵制案件中举证责任的分配在很大程度上依赖于行业协会集体抵制行为反垄断法标准的确立。^[128](www.daowen.com)

2.卡特尔协议

如何对卡特尔进行规制，是各国反垄断法规制的主要内容之一。在反垄断执法中，如果对市场中所有协调行为均予以违法论处显然不符合竞争政策与公共政策的要求，同时也不能真正有效地制止卡特尔行为。美欧日反垄断法律规制，对协调行为均没有采用统一论的观点，即把所有的协调一律认定为违法行为，而是采用本身违法原则对于那些具有明显限制竞争目的的核心卡特尔进行界定。对此，我国可以借鉴美欧日的做法，完善对卡特尔的规制：对于价格卡特尔等核心卡特尔应采用本身违法原则予以违法判定，这样既节约了执法成本，又能有效地打击卡特尔。对除此之外的协调可采用合理原则进行具体分析，但要注意对消费者所带来的影响以及对经济发展所产生的效果，还要审查其市场支配力等。不予过问的标准设定可稍高于美国的20%（参加协调企业的市场份额合计），可暂定为不超过30%。对共同研发、环境保护等方面的协调等可参考欧共体25%的标准，根据我国经济发展状况可暂定为30%。至于审查中所涉及的公共利益标准，可采用日本虚设规定说，简单程度的提及即可。^[129]在反垄断法规制中，发挥好宽大政策的作用，可以取得事半功倍的效果。有学者认为，卡特尔成员总是面临是否欺骗、是否告密两个“囚徒困境”。前者来自卡特尔自身，后者源自宽恕制度的施行。受不正确的声誉观支配，卡特尔成员往往作出不欺骗、不告密的策略选择，声誉激励在客观上起着维护卡特尔稳定性的作用。宽恕制度产生的土壤在于卡特尔自身的不稳定性，要利用这种不稳定性来破解卡特尔的稳定性就必须借助有效的声誉传输系统、正确的声誉观和良好的执法声誉。因此，完善我国的宽恕制度应该以反垄断法的国际化为目标，并以建立与他国或地区分享卡特尔记录、明确规定核心卡特尔是犯罪、加强保密制度建设等为具体内容。

有学者认为，尽管涉及公用事业的管制行业没有被明确排除在《反垄断法》的适用范围之外，但从法条整体及我国的法律现状看，我国《反垄断法》对于管制行业中企业的价格行为没有管辖权，这些行为将交由政府有关部门依照《价格法》等法律、行政法规的规定进行监管和调控。《反垄断法》的权限仅给予对包括这些企业在内的经营者滥用市场支配地位，或达成垄断协议损害消费者利益的行为进行管辖。^[130]

协会的价格卡特尔行为同时具有正负两方面的效应，而我国相应的法律规制却并未得以完全体现。一些学者提到，美国与日本的反垄断法在该方面已经积累的一些重要的经验，对于如何完善我国行业协会价格卡特尔行为的反垄断法规制提供了有益的参考意见。基于美国及日本的相关经验，我国行业协会价格卡特尔行为的法律规制主要应当采用以下一些思路和做法：（1）特殊行业的价格卡特尔豁免；（2）出口价格卡特尔豁免；（3）特殊经济条件下的价格卡特尔豁免。^[131]另外，美国2010《横向并购指南》体现了美国政府关于横向并购反垄断审查政策最新发展。一方面，2010《指南》维持了1992《指南》中一些重要的方面，同时，2010《指南》也对1992《指南》作出了较大的修改。另一方面，2010《指南》所体现的横向并购反垄断审查政策和以前相比，审查重点有所变化，审查过程更灵活，分析工具更多元化，审查中考虑更多的因素，审查范围会更广，而审查的门槛也有所提高。^[132]