就目前我国外资法存在的问题，主要包括：在国内法方面，立法缺乏系统性和透明度，自然人不能作为中方投资主体；在国际法方面，国民待遇问题上态度过于审慎，国际条约的某些规定可能对我国不利。^[78]特别是法律的系统性和透明度及国民待遇问题尤其突出。我国没有统一外资基本法，立法权层次较多，根据企业组织形式分别适用不同的法律规范，对内资和外资采取分别立法的模式。^[79]而法出多门和双轨制立法导致法律之间的混乱和效力冲突，如有学者进行的探讨，包括对《公司法》第218条的理解问题，反映了我国法律层次和语义混乱，还包括股权转让和股权确认问题。^[80]同时我国还存在着大量不向社会公开的内部文件、通知、批文等，使外国投资者难以把握和适用。^[81]在我国除了国民待遇外，还广泛存在超国民待遇与次国民待遇，这严重背离了建立统一、公平、开放、竞争的全国市场目标，也已成为我国有效利用外资的障碍。^[82]因而，学者们提出主要从以下几方面完善我国外商投资法：

第一，转变立法观念，调整价值取向，完善立法内容。新时期外资立法工作应坚持根据经济发展的客观需要，转变立法观念，逐步实现由“优惠型”或“限制型”向“平等竞争型”的转变，逐步淡化税收对外资的吸引作用，转向依靠整体的投资环境吸引外资。^[83]有学者认为，我国外资立法的价值取向应该是：适当超前，主动应战，以取得竞争优势。^[84]具体到立法内容，首先，要加强理论研究，考察其他国家外资立法和国际投资条约及其实践的最新动态，如破产法律制度、公司重整制度，我国外商投资企业法很少涉及，而经济发达国家的公司破产、公司重整制度较为完备，可资借鉴，^[85]尤其要分析研究实行自由化外资立法的发展中国家的情况，如印度在外资准入环节划分了自动批准渠道和政府审批渠道，这在东南亚国家中是唯一的，对印度吸引外资起到了重要的作用，值得借鉴；^[86]其次，要采取相关措施适应投资自由化的潮流，应尽量开阔视野，全面考虑：不应仅局限于国内立法的完善，同时要积极参与国际投资的各种双边、多边协议和规则的讨论和制定；完善外资立法不应仅局限于考虑引导外资进入，同时要鼓励对外投资。^[87]再次，正确对待经济主权弱化这一问题，不能盲目抵制。主权的让渡与坚持国家主权之间并不必然存在矛盾，关键在于主权国家是经过平等协商而自愿做出并能从中获得某种合理的补偿。^[88]

第二，明确立法权限，健全外资立法体系，提高透明度。对此，有学者主张，国家应当收回地方的外资立法权，对外资的各项基本问题由中央作出统一的、明确的规定，以避免外资法的法律、法规的内容相互重复，相互冲突，增加法律、法规的透明度。而具体引进和管理外资的行政法规的制定权，应收归国家。^[89]也有学者主张，由全国人大及其常委会充分行使对外资的立法权及解释权，鉴于我国国情，在一定时期内保留地方人大及其常委会的立法权，但应根据宪法明确职权立法和授权立法的区别和界限，明确地方立法与全国性法律及行政法规之间的关系，使国家的法律、政策具有统一性和严肃性。^[90]关于立法体系，有学者认为，需要加快对法律空白领域的立法，目前我国在金融服务、政府采购、反垄断、技术标准等方面的法律空白，由于缺乏法律规制产生了很多负面问题，不利于我国经济的健康发展和权益保护，而且随着外商投资领域的放宽，这方面的问题将会更加突出，如跨国并购。^[91]还有学者提出，要加强现行法实施的考察和法的预测工作，杜绝模糊立法、盲目立法；加强法的解释工作，提高法律条文的严密性和准确性，避免法律间的不协调，确保法的统一实施；适时清理有关法规，消除新旧法律法规间的矛盾。^[92]关于透明度，有学者主张：尽快取消有关外商投资的各类内部文件，除了有损我国社会公共利益的外，都应以法律法规的形式向外国投资者公布。具体可以采用听证、提供咨询等方式来实现。^[93]还有学者建议，在修订法律的同时，应及时出台外资法律汇编，定期公布我国外资法律、法规和规章，便于投资者对地方立法的规定和修正后的法律能及时了解与掌握。^[94]还有学者认为，我国政府应在及时废除与WTO相违背的法律、地方法规、政府规章及其他措施的同时，减少立法环节，调整立法体系，规范立法权限，避免各地立法，造成法律法规的不一致、冲突，保证外资法在全国范围内的有效实施，增加法律、法规的透明度。加强司法审查，以确保中央、地方立法及其他措施符合WTO协议。^[95]

第三，转变立法模式。纵观世界各国，外商投资立法模式主要有三类：其一，统一制模式，即对外商投资不做特别规定，外国投资直接适用本国的有关法律。主要西方发达国家采取该种模式。对于外国投资者在东道国享有国民待遇，在投资领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理等方面，一般没有限制，以国内法进行调整，而这些国家则比较注重制定外国投资者投资和经营过程中的反垄断和环境保护方面的法律规范。其二，法典制模式，即将关于外国投资的法律规范为统一的外国投资法典，作为调整外国投资关系的基本法，如智利、埃及。这些实行市场经济的发展中国家，制定外商投资法典以保护民族工业，维护国家主权，使外商投资服务于本国经济发展。其三，双轨制模式，即没有统一的外国投资法典，而是制定有关外国投资专门法律、行政法规，以此为基础形成外商投资法律制度体系，常见于实行计划经济的社会主义国家中。我国目前即为双轨制。^[96]

采取双轨制，考虑到我国改革开放的进度和市场经济转型的过程，对于我国经济稳定和民族工业的发展具有一定的积极意义。然而，随着我国改革的深入和加入WTO，双轨制立法模式逐渐显露出其缺陷和不足。如“双轨制”条件下内外资企业在外汇管理、进出口权等方面的不同规定，造成了企业间不平等的法律地位，这明显违背了WTO规则中的公平竞争原则和国民待遇原则，也和市场经济的要求相悖。^[97]

学者认为，目前中国外商投资法律制度，处于由双轨制模式向法典制模式转变的阶段。应根据我国经济发展状况和“入世”承诺的进程，逐步完成由外商投资企业法到外商投资法的转变。^[98]

第四，逐步实现国民待遇。当前外商来华投资待遇政策的法律审视：我国对外商来华投资采取既积极又谨慎的态度和鼓励与限制相结合的政策。我国在给予外商投资企业以国民待遇方面已取得了显著成效，但与《TRIMS协议》相比，我们在国民待遇方面尚存在许多不足：低国民待遇的规定，如市场准入限制、审批限制；超国民待遇的规定，如进出口经营权和免领进出口许可证优惠，外汇管理方面的优惠等。实施国民待遇势在必行。

学者们认为，应逐步取消超国民待遇，以改变内资企业在竞争中的不利地位。同时我们可以通过提高内资企业的有关待遇，使其享有与外资企业相同或类似的待遇。^[99]具体而言，首先应以明文规定的形式在外资法中确立国民待遇原则；取消优惠政策和开放市场应同步进行；收回地方政府引进外资优惠政策的供给权。同时，应该考虑我国经济发展、产业结构、区域发展不平衡现状，采用区域例外（西部地区和东北地区）和产业例外（技术密集型和产业密集型）。^[100]在低国民待遇方面，我国已经取得了很大进步，如取消出口实绩要求，当地成分要求和贸易平衡要求。无疑，法律的完善是一个渐进的过程，还存在一些低国民待遇的规定，有待取缔。如有学者建议，简化设立外资企业审批制度。^[101](www.daowen.com)

也有学者认为，外资的国民待遇可分为准入阶段的国民待遇和准入后的国民待遇即投资经营管理阶段的国民待遇。对投资经营管理阶段的外资，应全面实施国民待遇。而对准入阶段的国民待遇，其还不是国际义务，不宜全面实行国民待遇，但应逐步开放市场，提高市场准入的程度。^[102]

笔者建议对外商来华投资实施国民待遇，应有相应的国民待遇的参考标准，分类实行，一方面，给予外商投资企业以国民待遇，即内外资企业一视同仁；另一方面，有限制的国民待遇，在决定对外商投资企业实行国民待遇的程度和范围时，遵守WTO的开放承诺，同时综合考虑我国民族工业保护问题和国内市场的承受力度。一并出台相关配套措施，逐步统一国内法制，进一步完善市场主体制度，健全国内法律环境，加强对外商投资企业的管理，同时向国际惯例靠拢，使其更符合我国经济发展需要和国际通行做法，逐步实行国民待遇。

在外资待遇问题中，一个比较突出的问题是外商先行回收投资制度，关于其法律性质及存废问题，学者观点不一。迄今为止，国内学者提出的有关该制度定性的学说大致有两类：一类试图对该制度的法律性质进行定位；另一类则与法律定性无关，实际上是对该制度经济性质的说明。关于中外合作经营企业外方先行回收投资经济性质的学说主要有：优先补偿说，该说认为，允许合作企业外方先行回收投资是对其投资的一种优先补偿；保本经营说，该说认为“合作企业顽强生命力的原因在于，外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内外商先行回收投资，使外国投资者的投资原本和利润都有保证，从而减少或避免商业风险”；让利说，该说认为，外商先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，持该学说的学者居多。^[103]以上三种学说都力图从不同的视角出发，阐明合作企业外方先行回收投资的经济性，然而，这三种学说的缺陷亦很明显，且未道出该制度在法律上的实质特征。

针对合作企业外方先行回收投资法律性质的学说主要有三种：股权转让说，该说将外方先行回收投资等同于股权（资本）的转让；减资说，该说将外方先行回收投资等同于外方在合作企业中资本额的减少；特殊信贷说，即把先行回收投资的行为视为一种特殊信贷。^[104]现有的各种理论，都未能完整准确地阐明该制度的法律性质，易造成对该制度的理解、运用不当，导致中外双方权利义务配置失衡，进而影响该制度作用的积极发挥。

有学者主张，废止对外商先行回收投资制度，其对该制度的合理性和合法性提出质疑。首先，就其合理性而言，在市场经济条件下，该制度有“抑内让外”之嫌；从中方政府来说，眼前的税收，是要用巨额的外汇收支不平衡作风险代价的，且目前，税收优惠不是跨国公司投资决策的决定因素。其次，就其合法性而言，从公司法的视角来看，外商先行回收投资，中方风险还本，与公司法“风险与收益一致”原则相违背；从经济法的视角来看，该制度相关的法律规范多为任意性规范、授权性规范，与经济法精髓“适度干预”理念相背离；从国际法的视角来看，该制度给予外国投资者的实际上是一种“超国民待遇”，明显与TRIMs协议中的国民待遇原则不相符合。^[105]还有学者指出，外商先行回收投资制度存在自身诟病：不具有经济合理性，法律条款之间相互矛盾、冲突，不利于中国法制的统一和完善，此外，外商先行回收投资的法律实践与其立法宗旨背离，目前“以市场换资金”已不合时宜，实践也表明“以市场换技术”只是一厢情愿，且悖于市场经济“平等竞争”的基本要求，其投资作用着实有限。^[106]因此，理应废除。更有学者认为，外商先行回收投资制度的积极作用逐渐消退，其负面效应愈来愈为国人所关注。长此以往，不但会导致国家的财政收入减少，挫伤国内企业的积极性，给民族企业的发展带来威胁，且影响了外资政策的稳定性，扭曲了外资流向，助长了“假外资”的蔓延，同时，使外商投资的战略动机出现错位，使外资不能深入地参与我国市场竞争，最终影响了我国利用外资的数量和质量。对此，认为和谐社会语境下“外商先行回收投资制度”应予废止。^[107]

有的学者指出，虽然该制度有相当弊害，但其在吸引外商来华投资方面仍起到的相当大的作用，应对其进行修正完善，待我国转变以吸引外资、出口贸易为主的经济发展模式后，再行逐渐取消。对该制度的修正主要包括：限定其仅能适用于具有企业法人资格的合作企业；增加允许外方先行回收投资的实体条件，如要求外方合作者回收其投资前确保中方完全掌握外方作为出资的核心技术；完善先行回收投资的方式和程序，限定为缴纳企业所得税之后，由外方以合同约定的方式与中方合作者协商按比例多分取利润，就程序而言，应由税务、工商、审计及环保等部门进行综合审查，由专业资产评估机构对合作经营企业的资产，作出全面客观的评估报告后决定；此外，还要重构外方先行回收投资之后责任追究机制，明确规定对在外方先行回收投资行政许可中有违法行为的企业、外国合作者以及相关政府部门及其工作人员追究民事、行政以及刑事责任。^[108]

外商先行回收投资制度应该界定为妥协式契合关系。妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系，是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的旋律相阻相背。我们应该用理性的态度，冷静地思考“外商先行回收投资制度”的废止。