外资并购，是企业并购的一种类型，主要是指外国投资者通过兼并或收购等形式获得东道国企业的控制权。外资并购，在推动东道国国内企业发展规模经济、制度创新的同时，也带来了诸多不利和挑战，主要表现为：市场垄断、品牌技术、产业安全、金融安全、环境资源和政治稳定。因而与法律规制、职工权利保护、国有资产、国家安全等诸多问题关联，以下就相关问题进行简述：

1.外资并购的法律规制

外资并购，随着近年来我国对外资本闸门的逐渐放开，呈现上升趋势。其中，尤以跨国公司最为突出。跨国公司着眼于中国广阔的潜在市场，通过并购国内企业抢先占领中国市场，以增加同其他跨国公司的竞争能力。目前跨国公司并购对于中国经济发展有利有弊。

纵观我国外资并购，分为三个阶段：第一阶段（1998年以前），跨国公司并购中国企业具有试探性，并购的对象从一般国有企业到上市公司都有；第二阶段（1998—2001年），我国开始积极主动地利用外资为经济建设服务。第三阶段（2001年至今），外资在华并购的步伐明显加快。

从国家的整体发展战略看，目前跨国公司并购对于我国企业的影响是利大于弊，我们必须重视对外资并购予以法律规制。只有建立起一套切实可行的外资并购法律体系，我们才能趋利避害，更好地利用外资并购为我国的经济建设服务。

但相较外资并购的快速步伐，我国的外资并购法律制度不仅滞后，而且存在诸多不足：第一，外资并购法律效力层次低。我国现有的外资并购法规，大多数是国务院及各部委所颁布的《条例》《办法》《规定》《通知》等行政法规规章，由全国人大及其常委会所制定的法律只占极小的比重。这就使得现有外资并购法规的权威性和普遍适用性大大降低。第二，外资并购立法散乱。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国的外资并购法规，缺乏一个健全统一的立法体系，其内容主要散见于其他的法律规定中。第三，外资并购法律存在较多的盲区。在完善的外资并购法律体系中，反垄断法、公司法、证券法、外资并购审查法等都扮演着非常重要的角色。^[27]

法律制度供给源于社会对它的需求。因此，就完善中国外资并购法律制度，我们需要进一步健全竞争法律体系；建立外资并购的反垄断审查制度和国家安全审查制度，建立我国经济安全的防护体系；完善我国的产业政策法，健全资产评估法律制度；^[28]完善公司法、证券法，加强对外资并购的法律监管。

2.外资并购中外国投资者投资额的准入

作为外资市场准入监管的措施之一，对外国投资者投资额的限制是最直接的方式。我国对外国投资者投资额的限制来自三个方面：投资总额、投资总额与注册资本的比例、出资比例。这三项法律要求表现为一种数量限制，实质上是我国产业发展的需求和对外资并购的导向，它们之间存在内在的关联和作用。

首先，外资并购中的投资总额。在我国公司法制度中，投资总额主要是针对外商投资企业的。投资总额既包含企业自有资金，也包含企业负债。实践中，合营企业成立后合营各方出于各种考虑可能增加投资，新增加的投资额也被计算在投资总额之中。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第19条根据不同情况，对外商投资企业的投资总额分别提出上限。^[29]上述投资总额的确定，仅限于外资在我国进行的股权并购。限制投资总额，从数量上直接控制了外资进入我国，是一种有效的准入监管措施。但是，此举存在违反多边或双边投资协定的可能。

其次，外国投资者的出资比例。就市场准入管理而言，外资准入国通常采用出资上限和出资下限要求来规范出资比例。在外资并购中，出资比例是股权比例，不是在投资总额或其他方面的出资比例。除了在某些特殊领域和涉及国家重大利益的行业，仍然保留外商出资比例上限要求外，不再对外商出资比例下限作出强制性要求。

最后，投资总额与注册资本的比例和出资比例的关联。投资总额与注册资本的比例关系，从外资进入规模和外资公司的实际经营规模上起到必要的限制作用，束缚了外国投资者在我国的扩张。从目前调整投资总额与注册资本的比例关系的法规——《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》来看，其普遍适用于外资并购和合资经营企业。可见，投资总额与注册资本的比例这一法律要求，没有区分不同行业和领域。相较而言，出资比例要求针对不同行业有所区别，为外国投资者提供了明确的投资方向。而且长期以来一贯要求的外国投资者出资注册资本的25%最低比例也已被取消，对外资开放的灵活性进一步提高。^[30]

综上所述，作为调整外资市场准入的手段，投资总额和出资比例的相关法律要求既属于技术性的调整方法，注重调整的灵活性与差异性，又体现出原则性的调整特征，强调统一和一致性。只有这样，才能合理、充分地利用外资，达到使用外资上的公平、效率与安全。

3.外资并购中职工劳动权利的法律保护

因对目标企业职工劳动就业权保护的法律不够规范具体，外商在并购我国内资企业中大量裁减职工，严重侵害了目标企业职工劳动就业权。其实，外商在并购过程中负有目标企业职工劳动合同的承继义务，无权随意解雇企业职工。

外商侵害职工劳动就业权的主要表现形式：借并购之机大量裁员；以低价强制买断工龄；并购后的后续整合中外商再次削减雇员；降低目标企业职工的就业质量。究其根源，我们发现职工的劳动就业权屡遭外商侵害，各方都难辞其咎：政府在外资并购问题上的指导思想有偏差，从中央到地方各级政府都把招商引资的数量作为考察干部政绩的主要指标之一，这使不少领导干部认为外资是国有企业的救世主，甚至错误地认为“外资万能，只要引进外资国有企业一切问题就迎刃而解”；政府保护职工劳动就业权的力度不够；企业工会维护职工劳动权益乏力；职工在劳动过程中处于弱势地位，维权能力有限，维权成本较大。^[31]

对并购中外商无权随意解雇目标企业职工的法律分析：外商对目标企业职工劳动合同有承继义务。在外资并购中，外商无权解雇目标企业职工，相反对职工的原劳动合同有承继义务。目标企业劳动合同关系承继的理论依据在于合同权利义务的概括转让所产生的效力。依据该理论，在企业发生合并、分立等企业主体变化的情况下，原企业与职工签订的劳动合同不得解除，由新企业替代原企业继续履行，原有劳动合同继续有效，仍然按照原劳动合同中的条款和内容调整劳动者与新企业间的劳动关系。许多企业职工工资高、就业状况比我国好的发达国家在其立法中大多明确规定受让企业必须承继目标企业与雇员的劳动合同。

在我国，虽除《宪法》将劳动就业权作为公民的一项基本人权予以保护外，我国还在其他法律法规中规定了保护职工劳动就业权的内容。如《劳动法》、《工会法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》）、《关于规范国有企业改制工作的意见》（以下简称《意见》）、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）和《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）等均涉及目标企业职工的安置问题，规定改组方和被改组企业应当制定职工安置方案。

但现行法在保护目标企业职工劳动就业权方面存在一些问题，主要包括：对目标企业职工劳动就业权保护的规定存在遗漏，如《劳动法》中关于用人单位向劳动者支付经济补偿的规定未包括合同到期终止的情形；对目标企业职工劳动就业权保护的规定缺乏可操作性；且易被用人单位规避；对解雇企业职工情形的规定不合理；对侵害目标企业职工劳动就业权缺乏必要的救济规定。

就完善国有目标企业职工劳动就业权保护法制方面，学者们认为应主要从以下几方面努力：转变引资观念，强化保护职工就业权的法律理念；完善外资并购和职工权益保护方面的立法，可以考虑制定《并购法》，专章规定目标企业职工劳动就业权保护，同时调整、补充现行立法对目标企业职工劳动就业权保障的有关规定，增强目标企业职工劳动就业权保障相关立法的可操作性，对现行立法中易被用人单位规避的条款作进一步修改，在立法中强化用人单位和工会保障职工劳动就业权的责任；重构与并购相关的职工权利；强化政府在外资并购侵害职工劳动就业权中的法律责任。^[32]

4.外资并购与反垄断

外资并购国内上市公司，是近年来国际经济生活中的一个重要现象和经济合作形式，它在给中国市场带来革新动力的同时，也可能导致垄断，对中国经济和产业安全造成一定的负面影响，从而引起当前学术界的广泛关注和思考。为了有效应对外资对国内上市公司的垄断性并购，从当前外资并购上市公司反垄断立法体制的缺陷、外资垄断性并购的实质性标准及其审查进行系统的分析和梳理，以探讨当前外资并购反垄断法律规制所面临的主要困境及研究新思路。

有学者从理论层面分析，认为我国对外资并购反垄断进行规制，需要协调好如下关系：履行国民待遇义务与保护民族工业之间的关系，建立公平的竞争秩序与维护本国利益之间的关系，国家公权力的干预与竞争秩序的维护之间的关系。^[33](www.daowen.com)

我国外资并购反垄断规制的立法进程：2003年以前属于萌芽期，2003年至2007年的立法状态为初步发展期，2007年至今的立法状态为全新发展期。^[34]我国虽已针对外资并购的反垄断问题颁布了不少法律及规章，司法方面取得一定的进展。但我国反垄断立法仍存在诸多缺憾和问题，与外资并购实践对立法的要求以及国外反垄断立法的发展趋势相比，存在着差距。第一，缺乏完备的外资并购反垄断立法体系。其内容主要散见于其他的法律规定中，而现有规范性文件，由于效力层次不同，且在规制领域上缺乏相互配合，时常出现规范性文件之间冲突无法可依的状况。^[35]第二，外资并购法律效力层次低，多位政策文件。我国现有的外资并购法规，大多数是国务院及各部委所颁布的《条例》《办法》《规定》《通知》等行政法规规章，由全国人大及其常委会所制定的法律只占极小的比重，这就使得现有外资并购法规的权威性和普遍适用性大大降低。^[36]第三，反垄断执法机构不明确。第四，申报制度存在缺陷。我国目前仅规定了事前申报，未规定事后申报制度，且申报标准偏低。^[37]

法律制度供给源于社会对它的需求。因此，就完善中国外资并购法律制度，我们需要进一步统一立法，完善立法体系；健全外资并购的反垄断审查制度，建立我国经济安全的防护体系；同时，完善我国的产业政策法，健全资产评估法律制度；^[38]设立独立的反垄断执法机构；合理设定并购申报标准，增加事后申报制度。^[39]

对外资垄断性并购，尚需确定实质性标准。关于相关市场，学者们认为，这一概念既包括产品市场，也包括地域市场。除此之外，关于相关市场界定的问题，还需着重注意界定主体的问题，也就是由谁来界定相关市场，即明确反垄断的执法机构；如何评价外资并购带来的市场垄断效应，主要对市场份额的界定，市场集中度的测算市场进入壁垒等其他因素进行考虑。^[40]

在全球并购时代，对有可能形成巨大垄断力量加以有效规制，是任何一个国家法律的使命所在，我国也不例外。显然，科学、合理的国家反垄断法律体制能有效规制外资并购的良性运行。我国当前的外资并购反垄断法律体系尚存缺陷，主要是反垄断立法制度处于难以突破的困境之中，外资垄断性并购的实质性标准不明确和不具体。因此，加快反垄断法律监管体系建设，制定完善的法律和合理的法制程序，是有效引导外资在华并购的基本手段，以真正适应全球发展趋势，提高外资并购的经济效率和安全系数。

5.外资并购与国家安全审查制度

外资并购一方面给国内经济发展带来急需的资金、技术、市场，推动我国产业结构升级和企业竞争力提升；另一方面，也带来一些负面影响，过度并购可能导致行业垄断、国有资产流失、民族产业遭受重创、企业研发能力被削弱、重要自然资源大量流失等，这些负面影响多少与国家安全有关。国家安全，是维持主权国家存在和保障其根本利益的各种要素的总和，是国家生存和发展的基本前提，具有动态性和多样性，主体性和差异性。在全球化背景下，以经济竞争和科技竞争为主的综合国力竞争日趋重要，国家经济安全被纳入国家安全的范畴。我国于2008年8月1日实施的《反垄断法》第31条明确提出对涉及国家安全的外资并购交易进行国家安全审查。

近年来，外资并购中的国家安全问题逐渐引起了我国政府和公众的重视。特别是2006年以来的一些重大的并购事件，其中最突出的凯雷收购徐工，徐工是我国工程机械行业的排头兵，也是我国机械工业的龙头企业和优势企业，其在机械工业中所占的位置和分量非常重要。凯雷是世界上最大的私人股权投资基金，由于有多名国家领导人在该基金担任要职，是一个有“总统俱乐部”之称的美国投资机构。该并购一波三折，最后双方形成50∶50的股份比例，董事长由中方担任，国资委批准。还有就是SEB并购苏泊尔案。2006年11月，商务部开始对“苏泊尔并购案”进行全面的反垄断调查，在经过多方的听证之后，2007年4月，SEB并购苏泊尔事宜最终获得商务部的批准，该案也成了我国实施反垄断调查审证听证制度后的第一案。

近几年，随着我国经济的快速发展和相关法律法规的放开以及加入WTO时承诺的履行，外资不断在华掀起并购浪潮。主要特点是：斩首行动，以并购我国行业里的龙头企业为重点，通过并购获得其控制权，控制该行业某一地区继而整个中国市场；全面压迫行动，并购条件越来越苛刻，必须绝对控股，控股权从最初的参股、相对控股到最后绝对控股，必须是行业的龙头企业，收益必须超过15%；分步到位行动，外资在与中国企业进行合资以后，往往采取分步手段，让中资一步步陷入亏损，直到将中方拖垮，迫使中方将整个企业拱手相让，变成外商独资企业。^[41]

从近期的案例来看，外资并购主要集中在以下领域：能源生产和供应领域；基础材料领域；消费品生产领域；新技术服务和商业、金融服务领域等。^[42]

反观我国外资并购国家安全审查制度的现状，为规范外资并购，我国相继发布和实施了《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》（以下简称《意见》）、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）、《利用外资“十一五”规划》（以下简称《规划》）、《外商投资产业指导目录（2007年修订版）》《反垄断法》（以下简称《反垄断法》），初步建立了外资并购国家安全审查制度。通过对上述有关外资并购国家安全审查的政策、法律和法规的考察，我们不难发现我国的外资并购国家安全审查制度还存在一些问题，主要表现为：政策原则性过强，缺乏可操作性；立法中存在许多盲点；概念混乱；《反垄断法》第31条的实施问题。^[43]

诚然，对于外资并购，不能草木皆兵，把所有的并购都上升到国家安全的高度，但是有鉴于我国当前的外商投资审查制度并不健全，因而应当树立新的开放观，谋求经济开放和经济安全之间的和谐与均衡。我国应当在积极引进外资的总体战略下，积极关注国家安全问题特别是经济领域的国家安全问题，并结合我国的具体国情，积极构建我国外资并购的国家安全的审查制度：

首先，从立法层面完善审查依据，健全国家安全审查制度的法律体系：第一层是我国宪法中有关外商投资的法律规定；第二层次是制定《外国投资与国家安全法》；第三层次是完善有关具体企业组织法以及相关部门法，对相关制度进行细化。

其次，成立专门的外资并购国家安全审查机构，建立健全外资并购国家安全的监督机制。通过法律授权设立一个我国独立的国家安全审查机构—外国投资审查委员会，该委员会隶属于国务院，委员会主席由国务院任命，外国投资审查委员会的工作直接对国务院总理负责，并定期向国务院总理汇报国家安全审查工作状况；全国人大及其常委会有权对外国投资审查委员会的工作进行监督检查。^[44]

再次，明确审查标准和审查对象，设计高效透明的审查程序。学者们普遍认为，审查标准主要是如何定义“国家安全”的问题，而此概念是动态的、主观的，会随着政治、军事、经济、文化等格局的变化而变化，因此要给出一个明确的定义是困难的。^[45]鉴于复杂的并购情况，对国家安全作宽泛的理解，是可行的。有学者认为，我国的外资并购国家安全审查对象应该规定为：“任何外国投资者对中国企业的并购”（外国投资者包括“外国自然人、公司企业或者其他实体组织”，“其他实体组织”甚至可以包括外国政府或者地区），此外，美国安全审查中的“控制”标准值得借鉴，即将审查对象中的并购方定义为“受到外国利益控制或能够受到外国利益控制的任何实体”。^[46]关于审查程序，学者认为，我国可以借鉴美国的做法，将外资并购的国家安全审查分为申报/通报、初审、调查和总理决定等部分。^[47]

最后，为投资者设置相应的救济性权利和监督执行机制。如建立申报前的非正式磋商机制；准许投资者撤回申报，且重新申报视为新的申报，重新计算审查期；准许投资者提交申诉。这些措施可以减少投资者因可能触发的投资禁止而遭受的损失。另外，我国还可以根据实际情况，就强制出让的措施、罚款、对外国投资者的行为做出要求等强制措施和法律责任作出规定。^[48]

此外，还要做到：一方面保证《反垄断法》得到有力地贯彻实施，充分发挥反垄断审查的基础性作用；另一方面，应当创建一种程序衔接机制，发挥反垄断审查和国家安全审查的协同效应。同时，对重点产业予以特殊关注。

总之，由于中国市场的吸引力、成本优势以及政策环境的宽松，外资并购国内企业将继续呈上升趋势，对我国国家安全的影响也将日益凸显。因应时代的要求，借鉴他国的经验，完善我国的国家安全审查制度，营造一个良好的投资法律环境，以促进我国对外开放迈上一个新台阶。

6.外资并购与外商控股

外商在华投资经历了呼唤外资、外资扩张和外资控股、控市三个阶段。在第一阶段，外商投资的确促进了我国国民经济的发展，加速了我国经济体制由计划经济向市场经济转型，优化了经济发展所需要的经济条件。但是，实践中外资并购控股更注重优势互补、取长补短，而不是大带小、强扶弱，其根本目的是为了实现其全球战略，进而追求最大化的利润。我国现行法律对新形势下外商控股应对存在诸多不足：外商投资产业导向政策失范；控股比例缺乏上限限制；外商并购控股缺乏法律规制；外商控股审批权限混乱；控股规则缺乏契合性。同时，有学者指出，外商控股对企业技术创新具有负面效应。^[49]

因此，我国应完善应对外商控股的相关法律对策。学者们认为，主要从以下几方面来完善：（一）修改现行的外资立法，原则上禁止外商控股；（二）制定《并购法》，专章规定外资并购控股问题；（三）制定和完善相关配套法律制度，规范外商在我国并购控股行为。^[50]

对外商在我国并购控股依法进行规范化管理，包括加强对其经营活动各环节的监管工作，防止其利用国际转移价格，扭曲其在我国的分支机构的财务状况，方能制止其逃漏税等非法行为及不正当竞争，减少和避免跨国公司在我国的倾销活动与垄断行为，以保护国家、国内企业和广大消费者的利益。