行贿与受贿是典型的对向犯。按我国刑法的立法体例，有某种受贿罪就有相应的行贿罪。如《刑法》第385条、第388条规定了受贿罪，《刑法》第389条就规定了相对应的行贿罪及单位行贿罪；《刑法》第163条规定了非国家工作人员受贿罪，《刑法》第164条便规定了对非国家工作人员行贿罪以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪；《刑法》第387条规定了单位受贿罪，《刑法》第391条便规定了对单位行贿罪。

但《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪却唯独没有同时增设与之对应的行贿罪。那么，与利用影响力受贿罪对应的行贿行为该如何定罪呢？

案例六：农民冯大华接受请托人贿赂案

冯大华是冯二华的哥哥。冯二华在某市任水务局长、冯大华在农村务农。在市里做包工头的同村人陈某承揽了城中村改造工程，为节省运费想将建筑垃圾就近运至水库边洼地倾倒。因可能影响水源，需水务局批准。为获批准，陈某贿送冯大华60万元，请冯大华出面做弟弟冯二华的工作。冯大华多次向冯二华说情，但未提及收钱之事。冯二华念及早年哥哥弃学供自己读书的情分，违规批示同意。后因垃圾污染水源，案件被查处。冯大华及包工头陈某被拘。

问题：冯大华构成利用影响力受贿罪无疑，但包工头陈某构成何罪？

按我国现行《刑法》的规定，包工头陈某不构成行贿罪，因我国刑法明确规定行贿罪是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，行贿罪的行贿对象必须是国家工作人员。案中的冯大华是农民不是国家工作人员。同理，陈某的行为也不构成《刑法》第164条规定的对非国家工作人员行贿罪。因为该法条明确规定，对非国家工作人员行贿罪的行贿对象是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，而冯大华不是任何单位的工作人员。因此，如果严格遵守罪刑法定原则，只能认定陈某无罪。

但如果法院判决陈某无罪，不仅社会公众难以接受，而且也与我国反腐败的刑事政策不符。(www.daowen.com)

首先，我国对贪污贿赂犯罪的刑事政策是“零容忍”，这不仅体现在中央各国家机关下发的一系列文件中，也体现在我国的刑事立法中。我国刑法规定，对国家工作人员行贿构成犯罪、对非国家工作人员行贿构成犯罪、对不属中国公民的外国公职人员及国际组织官员行贿也构成犯罪，甚至连介绍贿赂也有专门的罪名。在这样的制度框架下，如果法院判决某类行贿行为不构成犯罪，将与我国的反腐政策产生冲突。

其次，《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）已正式生效，《公约》明确要求将利用影响力交易中的受贿行为及行贿行为均规定为犯罪。如《公约》第18条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为人或者其他人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处……”我国是该《公约》的成员国。我国政府于2003年12月10日签署了该公约，第十届全国人大常委会第十八次会议也于2005年10月27日审议并批准了该公约。在此背景下，如果认定对利用影响力受贿人员的行贿行为不构成犯罪，也与《联合国反腐败公约》相冲突。

这就产生了一个难题：认定包工头陈某的行贿行为构成犯罪，则于法无据、违背罪刑法定原则；认定陈某不构成犯罪，则与我国的反腐败刑事政策及《联合国反腐败公约》相冲突。

当然，最佳的解决方案是修改刑法、增设相关罪名。但修法有一个过程，在刑法未修改的情况下，法院对此类案件不能不作出判决。

如何判？能否以刑法实质解释论的立场^[10]，对《刑法》第164条第1款中的“其他单位工作人员”概念进行扩张解释、将无单位或者无固定单位的人员解释成属于“其他单位工作人员”，进而对案例中的陈某以“对非国家工作人员行贿罪”论处？值得讨论。