我国通过制定一系列的法律、法规及司法解释,已初步建立起了知识产权侵权损害赔偿制度,但制度还不太完善,归纳起来主要存在以下几个方面的问题:
1.现有规定过于原则,可操作性差。我国《民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》《著作权法》《计算机软件保护条例》《专利法》等均只作原则性规定,侵权人应当赔偿权利人的损失,损害赔偿的范围、计算损害赔偿金额的标准和方法等均无具体的规定。这就为司法实践公平合理地确定侵权人应承担的赔偿责任增加了难度。虽然《商标法》、最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》(以下简称《批复》)以及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)对侵权损害赔偿有进一步的规定,但仍没有从根本上解决损害赔偿额难以确定的问题。以专利权损害赔偿金额的确定为例,《解答》规定了三种损失赔偿的计算方法,由法院根据不同的情况选择适用。
第一种以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额。计算方法是:因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售使专利人的专利产品的销量下降,其销量减少的总数乘以每件专利产品的利润之积,为专利人的实际损失。就目前的司法实践来看,这一方法运用得很少,因为如果专利产品销量没有减少,那么这个方法就不能使用;如果专利产品销量下降,其下降的原因可能是多方面的,侵权人可以比较容易地针对此种计算方法提出合理的抗辩事由,所以在知识产权的诉讼案件中,很少有人要求对损失进行完全的调查。而且计算方法中的“积”是否就能完整地衡量专利人的实际损失,“实际损失”的实质含义是什么,是否含可得利益(间接利益)的损失,就不得而知了。
第二种是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是:侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积,即为侵权人所得的全部利润。这种方法的适用范围也很窄。因为如果侵权人未获得利润,则此方法不适用;即使侵权人获得了利润,在法院实际审查时,侵权人也往往作假,向法院提供不真实的财务账册和营销资料,使被侵权人和法院难以查明侵权产品销售数额及每件侵权产品的利润。而且如何界定“侵权所得利润”和“侵权产品的销售数量”,《解答》未明文规定,因而在司法实践中存在诸多不同的看法,如利润是指生产利润、销售利润、经营利润,还是税后利润;库存品、代销经销中未售出的侵权产品、退货的侵权产品又是如何计算等问题都亟待解决。
第三种是以不低于专利许可费的合理数额作为损失赔偿额。专利许可费一般是由权利人与被许可人根据专利的先进程度、经济寿命、正常收益率、使用范围等因素协商确定的,如果权利人未曾许可他人有偿使用专利权,且权利人也未能与侵权人达成专利许可费协议,则此种方法就不能使用。(www.daowen.com)
2.有关法律及司法解释对侵权损害赔偿规定不尽一致。虽然反不正当竞争法不完全属于知识产权领域,但是由于其规范了涉及知识产权的竞争行为,因此它对侵害知识产权的不正当竞争行为的损害赔偿责任的规定应尽量与知识产权法律保持一致。然而,实际情况并非如此。《反不正当竞争法》第20条第1款针对该法规范的所有不正当竞争行为作出了统一的规定,其中经营者违反本法规定的应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用。而其他知识产权法律、法规均未规定侵权人承担因调查而支付的合理费用。另外,《商标法》及其批复中损害赔偿额的计算方法有两种,被侵权人可以按其所受实际损失额请求赔偿,也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润(指扣除成本和税金外的所有利润)作为赔偿额,对于以上两种计算方法,被侵权人有选择权。这一规定与专利侵权损害赔偿的有关规定也不一致,它缺少“以不低于许可使用费的合理数额为损失额”的计算方法。由于法律、司法解释对知识产权侵权损害赔偿问题规定得不一致,造成法律冲突,法院在审判中难以准确适用,不利于充分保护知识产权人的利益。
3.没有关于法定赔偿金的规定。知识产权损害赔偿的法定赔偿金是指,在难以完全准确确定知识产权人的实际损失和侵权人的侵权获利,并且不能通过其他方法确定侵权人的赔偿额时,由法律直接规定侵权人应承担的损害赔偿金额。
4.对于精神损害是否应承担赔偿责任的规定不明确。
由此可见,我国知识产权侵权损害赔偿制度确实存在许多有待改进的地方。与此同时,从目前人民法院受理案件的情况看,知识产权案件呈现四个特点:收案数量上升幅度较大;新类型案件不断涌现;案件涉及地法律关系日趋复杂;案件争议标的额不断增大。而知识产权损害赔偿研究是知识产权审判工作的难点之一,也是案件的当事人最为关注的问题,故进一步完善知识产权侵权损害赔偿制度势在必行。
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