(一)限定申请司法确认案件的标的额

人民调解是我国重要的纠纷解决制度，它属于我国一种群众自治性的活动。群众性是人民调解的基本特质，司法确认程序设计的初衷也是要程序简便、快速有效地解决发生在如邻里、亲戚、朋友之间的小额纠纷，因此，应在探索案件繁简分流上作出必要尝试。对标的额较大、案情复杂的案件，即便是采用诉讼的方式，法官也需要花费大量时间与精力才能作出正确判定的案件，确认程序不仅在短时期内是无法予以确认的，而且仅采用较为简单的司法确认方式，就直接赋予这类非讼调解协议强制执行力也是不恰当的，^[21]所以，这类案件要自动分流至诉讼程序。对标的额小、事实清楚的简单案件，直接走确认程序，不进入诉讼程序。这里对简单和复杂案件的区分，在实践操作上，可以标的额确定。民事诉讼法层级管辖中各级人民法院管辖案件范围也是根据诉讼标的额区分的。划分标准应当根据各地区职工平均工资标准、生活标准确定。在确认程序实施初期，为稳妥起见标准不宜过高，否则不仅难以实现繁简分流，还容易被申请人恶意利用，造成不可逆的损失;也不宜过低，使一些简单案件难以进入司法确认程序。目前在浙江省的部分法院，将其限于具有金钱、有价证券或者其他代替物给付内容且金额一般在50万元以下的调解协议。这样既可以将医疗纠纷损害赔偿、道路交通事故损害赔偿、劳动争议等事实清楚，申请人不容易串通造假的案件囊括其中，又可以将可能涉及案外人利益的大额借贷纠纷、不动产纠纷、建设工程合同纠纷、公司债务纠纷等排除在外，使其自动进入严谨的诉讼程序，从而防止恶意确认行为的发生。

(二)《人民调解法》第33条第3款可能带来的不利后果

《人民调解法》第33条第3款规定，人民法院依法确认调解协议无效的，申请人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。这项规定虽充分尊重了当事人的意思自治权，但不利于纠纷的彻底解决，也为当事人再次实施恶意申请行为提供了可乘之机。

依据此条此款规定，人民法院确认调解协议无效后，可能出现两种情况:一是当事人达成了与以前不一样的调解协议;二是当事人一方向法院提起诉讼。先述第一种情况。当事人达成新调解协议后可能向法院申请司法确认，也可能不申请。倘若不申请司法确认，协议仅具有合同效力，面临着一方的反悔，想必鲜有当事人这样做;倘若申请司法确认，法院势必会本着更加谨慎的原则再一次启动书面和言辞审查方式重新审查。我们知道，《若干规定》第7条对人民法院不予确认的情形作了明确规定，除第(5)种情形外，协议被法院不予确认的，一般是当事人存有恶意，且情节比较严重的，这些行为是很难通过变更调解协议或达成新的调解协议而改变的，反而会为已被法院发现存在恶意确认行为的申请人重新串通、造假提供了机会，法官在第二次审查调解协议过程中承担发现恶意申请行为的风险更大。此时，法院如作出了不予确认的决定，当事人要么再次申请调解，要么起诉。如此一来，无疑让当事人之间的纷争又回到了解决的起点，是非曲直、权利义务仍处于待定状态。既造成各种资源的浪费，又给社会稳定埋下了隐患。^[22]第二种情况虽然可能不是当事人最初申请司法确认想要的结果，但法院以公立救济的方式对当事人的纠纷作出最后裁决，相对于第一种情况，节约了司法资源，维护了社会稳定。

因此，我们认为，第33条第3款应作如下修改:

第33条第3款因调解协议内容不明确，被人民法院依法确认无效的，申请人可以通过人民调解组织调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

第33条第4款出现以下几种情形的，申请人不得再次通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，但可以就争议纠纷向人民法院提起诉讼:

(1)违反法律、行政法规强制性规定的;

(2)侵害国家利益、社会公共利益的;

(3)侵害案外人合法权益的;

(4)损害社会公序良俗的;

(5)具有其他严重情节的。

(三)案外人权利保护的事后救济

司法确认程序是在追求和谐社会中应运而生的，这种和谐不仅包括达成调解协议的双方当事人之间的和谐，当事人与案外人之间的外部和谐也是其应有之意。众所周知，现代社会关系纷繁复杂，事物和事物之间、人与人之间经常相互交错、互相牵连，每起纠纷的发生都可能与他人利益紧密联系，何况在调解—确认过程中，不是每个人都能诚实信用，即使辨别技艺再高超的法官也不可能洞悉一切，做到无一“漏网之鱼”，所以部分纠纷的解决不仅牵扯到案外人的利益，甚至可能牺牲案外人利益。在这方面，《若干规定》具有高度的前瞻性，赋予了案外人申请撤销确认决定的权利^[23]。但可惜的是，对撤销后程序设置及案外人的最终权利保护，《若干规定》只字未提。

有学者认为，司法确认应当设置诸如上诉、复议等救济程序，允许当事人申请抗诉或再审^[24]。我们认为，没有这个必要。司法确认书经法院撤销后，不能进入再次审查确认环节，并不意味着当事人没有权利救济的途径，也不代表纠纷不能通过公力救济的途径解决。作为纠纷解决的“最后屏障”，权利人完全可以通过启动诉讼程序实现对自身合法权益的保护，也不妨碍有合意倾向的当事人用法院调解的方式和平解决争端。更重要的是，严格的诉讼程序极大地减少了当事人恶意串通行为的可能性。

那么，能够启动撤销确认决定程序的主体应该有哪些呢?理论上包括四种:案外人、当事人、检察院和法院。《若干规定》赋予了案外人申请撤销确认决定的权利，但没有涉及其他三类。对司法确认的当事人而言，其申请司法确认本身意味着对纠纷事实达成了一致意见，如果赋予其申请撤销确认的权利，相当于给了他们“合法”的反悔机会，有违确认程序设定初衷，不利于树立司法权威性。对检察院和法院，应当像启动审判监督程序那样，当发现协议内容违法或损害了案外人利益时，赋予检察院提起申请撤销确认书的权力和法院自行撤销确认书的权力，使调解协议的强制执行力归于消灭。法院自行撤销确认决定应由院长提起。

在此值得特别说明的是，有些学者提出应当将司法确认的裁决形式由决定书改为裁定书^[25]，我们同意此种观点。从执行根据上讲，我国《民事诉讼法》只将民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令等文书作为执行根据，决定书作为执行根据并没有受到民诉法的认可，而裁定书能够作为执行根据;其次，从民事决定的法定适用范围看，它一般适用于诉讼秩序、回避、诉讼费用的程序事项，且决定尚未纳入审判监督程序范畴，按前面论述，法院、检察院可启动或提起撤销程序，撤销的应当是确认裁定书;其三，法院审查仲裁裁决是否有效用裁定，仲裁机构与调解组织均为法律认可的解决纠纷的组织，赋予调解协议强制执行力也用裁定才更合适。

(四)建立完整的风险防范责任体系

从经济学成本与收益原理分析，一个人在为某项行为，利益的衡量是其必须首先考虑的，如果既得利益大于违法行为成本，那么其违法的可能性越大，而如果既得利益小于违法行为成本，其可能会放弃违法。恶意申请人之所以敢冒“大不韪”，是基于对行为成本与既得利益的考量。相对于人民调解、法院确认的双低成本，加之恶意申请行为被发现后没有法律规制的低风险，申请人当然地觊觎着协议被确认后可能取得的高收益。因此，在司法确认程序中，完全可以设计一种惩处机制，迫使案外人基于对可能受到的惩处的回避而自觉放弃侵害案外人利益的打算，这种“事前”的防范可以将法律对当事人的要求内化为当事人遵守法律的自我需求，那么由此从根本上减少侵害案外人利益的现象就是水到渠成的事情了。^[26]

1.纳入民事赔偿责任体系

最高人民法院以要求申请人提交承诺书的形式制止恶意串通、规避法律的行为^[27]，这对规制和防范恶意申请确认行为起着重要作用，但遗憾的是，它只作为文件形式在法院系统内部传阅，并没有以法律或司法解释的形式强制确定下来。另外，恶意申请确认行为与恶意诉讼一样，符合一般侵权行为的要件，属于一般侵权行为，应当在民法或即将出台的侵权责任法中明确规定恶意申请确认行为的侵权赔偿责任。

2.设立妨害司法确认的强制措施

恶意申请确认行为妨害了人民法院司法权的行使。目前，当发现存在恶意申请确认行为时，人民法院能够采取的措施只有对人民调解协议作出不予确认的决定，或在确认决定作出后发现的，撤销该决定。这对申请人的惩罚力度是远远不够的。我们建议在《人民调解法》中增设妨害司法确认的强制措施，即对恶意申请确认的申请人，可以视情节轻重给予训诫、罚款、拘留的强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.设立专门的刑事罪名

恶意申请确认行为不仅侵犯了案外人的合法权益，而且严重地破坏了纠纷解决秩序，是对国家法律尊严和司法权威的公然挑衅。对于申请人以非法占有他人财物为目的，伪造证据，虚构法律关系，虚构或隐瞒法律事实，应当由刑法予以犯罪化。

4.建立健全申请人征信系统

要加大申请人恶意申请行为的成本，特别是征信体系中的“隐形成本”。这方面做法可以借鉴执行领域中对付“老赖”的方法，即运用信息化手段，将已查证属恶意申请确认行为的案件和申请人建立电子档案，供司法系统、金融机构、工商部门、审计部门、商检部门等查询共享，直接影响恶意申请行为人的信贷、经营、社保等有关切身利益的实现。另外，在审查人民调解协议过程中，如发现申请人曾有恶意调解“前科”的，应加大审查力度，查明案件基本事实，分清是非责任。

小　结

人民调解协议司法确认机制具有效益、自治和实质正义三大最重要的功能，它与构建社会主义和谐社会的理念不谋而合。同时，它将ADR的世界潮流与我国的“东方经验”有机结合，这种纠纷解决方式反映着一种时代理念和精神的变化，即从对抗对决走向对话协商，从单一价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢。^[28]这种趋势是势不可挡的。然而，“逆不可挡”并不意味着任其自由发展。当前社会还未发展到高度自治的阶段，且任何一种纠纷解决方式都不是完美的和万能的，人民调解协议司法确认机制是一种新兴的程序，如无正确的引导和规制，势必导致功能的异化。实践中，法官正扮演着促使确认程序健康发展的“主角”，必须掌握引导和规制的“度”，不宜过严，否则束缚了程序的发展，也不宜过松，否则可能为权利人滥用而影响程序的发展。(www.daowen.com)

【注释】

[1]罗小平:《试论民事诉讼中的恶意调解及其规制》，载数据万方网:http://d.wanfangdata.com.cn/Conference_6604632.aspx，于2011年6月9日访问。

[2]《法官10天炮制55件假案被免职案件全部再审》，载人民网http://leaders.people.com.cn/GB/11540102.html，于2011年6月19日访问。

[3]《广州花都法院司法确认机制大显身手》，载人民网http://society.people.com.cn/GB/42735/9838039.html，于2011年6月20日访问。

[4]姚小林:《司法确认的诉调对接试验及其法治完善》，载《法治研究》2010年第8期。

[5]黄松有:《和谐主义诉讼模式——理论基础与制度构建》，载《法学研究》2007年第4期。

[6]张卫平:《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》，载《现代法学》1996年第6期。

[7]范愉主编:《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第13页。

[8]范愉、李浩著:《纠纷解决——理论、制度与技能》，清华大学出版社2010年版，第42页。

[9]李阳:《司法确认:化解矛盾渐入佳境——非诉调解协议司法确认机制的廊坊探索》，载《人民法院报》2010年6月4日。

[10]范愉、李浩著:《纠纷解决——理论、制度与技能》，清华大学出版社2010年版，第50页。

[11]《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第24条第2款规定:“申请人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，但申请人明知存在上述情形，仍坚持申请确认的除外。”

[12]费孝通:《差序格局》，载《乡土中国》，三联书店1948年版。

[13]朱景文主编:《法社会学》，中国人民大学出版社2008年版，第177页。

[14]朱景文主编:《法社会学》，中国人民大学出版社2008年版，第176页。

[15]朱加赛:《和谐社会中的裁判合理性》，载《法律适用》2007年第4期。

[16]廖中洪:《民事司法确认程序若干问题研究》，载《西南政法大学学报》2011年2月第1期。

[17]吕娜娜:《我国人民调解协议司法确认制度评析》，载《广西政法管理干部学院学报》2011年7月第4期。

[18]《若干规定》第6条规定:“人民法院受理司法确认申请后，应当指定一名审判人员对调解协议进行审查。人民法院在必要时可以通知双方当事人同时到场，当面询问当事人。”

[19]邵明:《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》2009年第3期。

[20]潘剑锋:《论司法确认》，载《中国法学》2011年第3期。

[21]廖中洪:《民事司法确认程序若干问题研究》，载《西南政法大学学报》2011年2月第1期。

[22]张玲:《试析司法确认克服人民调解协议效力局限性的不足》，载《传承》2011年第2期。

[23]《若干规定》第10条:“案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。”

[24]吕辉:《论人民调解协议的司法确认程序》，载《延边党校学报》2011年2月第1期。

[25]占善刚:《民诉法的现实与未来》，载《人民法院报》2011年8月3日理论周刊第7版;张永进:《人民调解协议司法确认制度的思考——以〈人民调解法〉为蓝本》，载《法治论坛》2010年第4期。

[26]宗玲、张玮:《诉讼调解中案外人的利益保护问题》，载《学海》，2007年第1期。

[27]《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第22条规定了申请人在提出确认申请时应当提交承诺书，并载明以下内容:①双方申请人处于解决纠纷的目的自愿达成协议，没有恶意串通、规避法律的行为;②如果因为协议内容而给他人造成损害的，愿意承担相应的民事责任和其他法律责任。

[28]范愉主编:《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第7页。