(一)行政不作为概念

行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责范围内负有积极实施法定义务，在法定和合理期限内应当作为也可能作为的情况下而不作为的违法行为;行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期限或合理期限消极的有所不为的行政违法行为;行政不作为就是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行法定职责的状态;行政不作为指的是行政主体及其工作人员在其所属的职权范围内负有某种法定的作为义务，且有作为的可能性的情况下而在程序上有所不为的违法行为。综观这些概念，我们可以看出它们之间存在着诸多的共同点，例如:行政不作为主体的特定性、作为义务的法定性、后果的违法性等。所以，笔者认为，行政不作为就是指负有法定作为义务的行政主体不适当履行其法定职责的违法行为。

(二)行政不作为的构成要件

1.行政不作为的主体为行政主体

行政不作为的主体包括行政机关、行政公务人员以及法律法规授权的组织。行政机关作为行政不作为的主体是学理界公认的，但行政机关作为一个组织机构不可能去实施特定的行政行为，它要实施的行为都由行政公务人员以其名义代为实施。因此，从这个意义上讲，行政机关的不作为是以行政公务人员的不作为表现的。行政机关有关行政权的不作为就一定构成行政不作为，但并非行政不作为一定是行政机关的不作为，因为实践中法律法规授权的组织虽然不是行政机关，但也在事实上行使着大量的行政权，法院也在逐步受理授权组织被诉的行政案件。例如:因为不发给学士学位证书的问题，有的高校则成为行政诉讼的被告方。可见，行政不作为的主体应包含法律法规授权的组织，这就使人民法院在管辖类似由授权组织不作为案件上有了法律依据。

2.行政主体必须负有法定的作为义务

这种法定义务是法律上的作为义务，不是其他义务。行政作为义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法规定，各行政机关都有法定职责，同时也有在履行法定职责时应遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务就是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责，在程序上的义务，主要有行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务、告知的义务、听取申辩和陈述的义务等，并且这些义务为法定的作为义务，而不是不作为的义务。行政主体如果负有不作为义务而作为的不能构成行政不作为，而是一种行政乱作为。行政不作为中的作为义务是法律义务而且这种义务是现实的可作为义务，不是一种泛泛抽象的法律义务。这种法定的行政作为义务主要有以下几类:

(1)法律直接规定的行政作为义务。它只能存在于狭义的义务性法律规范中，禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。

(2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责，其中很大一部分为行政作为义务。另外，行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责，从而包容着行政作为义务。

(3)规章以外的规范性文件为行政主体设定的义务。因为这种文件具有规范性、知照性等特点并广泛存在于行政活动中，因此行政主体应履行其规定的义务。(www.daowen.com)

(4)行政主体自己设定的义务。行政主体往往承诺在特定时期内为民众办些事情，对于这类情况，行政主体在其承诺的时期内没能完成其作出的承诺，原本期待因行政主体承诺而能得到利益的公众可以以信赖保护原则提起对行政主体的行政不作为诉讼。

(5)行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。这与行政承诺有相似的地方，但两者有本质的不同:行政承诺的相对方是公众，而行政合同中的相对方为特定的合同另一方当事人;行政承诺中的义务一般影响大多数公众，而行政合同中约定的义务一般只影响到合同的当事人。这种行政主体因订立行政合同所产生的作为义务的法律意义比行政承诺更为明显，因此产生的行政诉讼也较容易把握。

上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各不相同，但其实质都是义务法定。因为对于行政主体来说，其义务是职责，而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。此为行政法治的必然要求。所以，无论是行政附随义务、行政合同义务还是行政承诺，它们体现的都是义务法定原则。

3.行政主体客观上有所不为

即行政主体在客观上没有作出实质性的行为以满足行政相对人的愿望。它包括明确的拒绝行为和沉默的拖延行为。前者为积极的行政不作为，后者为消极的行政不作为。前者主要是行政主体应作为而未作为，后者主要指行政主体没有给行政相对人以明确的答复，以拖延的方式造成了实质上的不作为。此外，还应包括不完全履行行政作为义务这种情况，也就是说行政主体在法定期限内履行了部分作为义务，但并没有完全履行其应履行的法定作为义务，致使行政相对人的期望未能得到实现。这也是一种变相的行政不作为，因为其实质上违反了法律法规的规定，损害了行政相对人的合法权益。

4.行政主体有履行义务的可能性

虽然行政主体负有行政作为义务，但由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力等因素而导致的行政主体由于非主观原因而不能及时履行行政作为义务便不能定性为行政不作为，这种情况应归属于行政不能作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法律规定或合理的期限内作为的，才构成行政不作为。

5.行政不作为客观上构成行政侵权责任

首先，行政不作为违法，即行政不作为违反了法律规定，不合乎法律精神及法律要求，是与法律相违背的行为，应受到法律的否定。其次，行政不作为已经造成了行政相对方利益的损害。这一损害只要是行政不作为引起的就可要求行政赔偿，而不论其是否可能获得其他方面的救济，但同时应注意，行政不作为的行政赔偿不应采用损益相抵原则。最后，行政不作为与行政相对方权益损害的事实之间有因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对行政相对方所负有的作为义务而构成行政侵权的。因此，它与损害事实之间有因果关系，且这种因果关系实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。只要行政主体违背了对权利人承担的特定的义务并因此导致其损害的，就可以认为存在行政侵权的因果关系。对行政主体不作为引起的侵权责任的因果关系应认定为只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设定的，而行政主体不履行此义务并造成了对特定行政相对人利益的损害，该行政主体的不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在着因果关系。只有这样来认定行政不作为与之的因果关系，才有利于维护行政相对方的合法权益，才有利于促使行政主体积极地履行其法定职责。