单从实践中关于工伤损害适用较多的几个立法文件来看，我国法律规定的雇员工伤损害救济模式并不十分统一，具体表现在:首先，《民法通则》和《工伤保险条例》并没有就工伤保险给付与民事(侵权)赔偿二者的适用关系作出明确规定。而从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第11、12条的规定来看，显然将本文中的“雇员”作了“二分”的规定，一类是属于《工伤保险条例》调整范围之内的雇员，一类则是不适用它的雇员，同时，又区分是在执行职务过程中遭受损害还是第三人侵权遭受损害。如果是第一类且属于执行职务中的情况则主张按《工伤保险条例》请求工伤保险救济，如果是第一类且属于第三人侵权遭受损害的情况(其中一部分也应当属于实质意义上的工伤)则有两种救济方式可以选择，但对二者的适用关系则没有明确说明，实践中也有争议。而关于第二类则不论雇员工伤受损的来源(执行职务或第三人侵权)，均可以请求工伤侵权救济，可以说，仅仅两个条文就有诸多的问题有待理清。其次，2002年11月1日施行的《中华人民共和国安全生产法》，其第48条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向有关单位提出赔偿要求。这似乎又主张采用兼得的模式，这里又不同于其他立法文件的规定。由上可知，我国就雇员工伤损害救济模式在目前是十分不清晰和统一的，这也造成了司法实践中的适用混乱。

在司法实践中，依照《解释》第12条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，发生工伤后要求用人单位承担民事赔偿责任，须按照《工伤保险条例》，经过工伤认定、劳动仲裁、民事诉讼等程序才能得到救济。用人单位常利用其优势法律和经济资源，在事故发生后的一年内采用经济手段安抚工伤职工，待一年工伤认定时效届满后对工伤职工置之不理，这时工伤职工再申请工伤认定，劳动行政部门往往不予受理。而人民法院在没有劳动行政部门对工伤职工的工伤认定的情况下，也不能超越职权进行工伤认定。这就造成工伤职工既得不到工伤保险待遇，又不能基于工伤得到人身损害赔偿。而工伤认定程序又可能衍生出行政复议、行政诉讼程序，加之用人单位利用其优势法律资源制造的各种合法的障碍，致使程序更加繁琐，造成国家行政和司法资源的浪费。即便工伤职工通过上述程序得到工伤待遇，也远低于《解释》第11条规定的“雇员”依人身侵权诉讼得到的赔偿。而工伤保险部门和用人单位在雇员得到工伤待遇后，也没有法律上的依据向致害第三人主张赔偿。综上所述，此种救济程序不仅效率低下，而且得不到公正的结果。(www.daowen.com)

分析这种救济程序的缺陷，不仅有立法上的原因，更要看到现实的国情。《工伤保险条例》第1条规定，各类企业、有雇工的个体工商户应当参加工伤保险，为本单位的全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。即所有雇主均应参加工伤保险。而根据劳动和社会保障部2006年统计公报显示，全国年末就业人口为76400万人，参加工伤保险的有10268万人，参保率不到14%。这就说明大多数的雇主没有参加工伤保险。从雇主角度考虑，参加工伤保险需要缴纳工伤保险费，而不参加工伤保险，对发生工伤的雇工也可通过多种合法和不合法的手段降低赔偿费用或拖延赔付时间。两种做法在经济成本上的比较，使得现实中大多数的雇主选择不参加工伤保险。