买受人破产时，出卖人行使取回权还是别除权，理论上是存有争议的。

1.别除权说

别除权是指，债务人与债权人约定，债务人破产时，债权人不依破产程序，就破产财团中的特别财产，优先且个别受偿的权利。标的物上设立别除权时，其所有权仍为破产人所有，债权人为担保债权的实现，设定了诸如抵押、质押、留置等担保物权，当债务人破产时，债权人不依破产程序而就设立别除权的标的物优先受偿。所有权保留买卖合同中，出卖人形式上仍保留所有权，但实质上仅起到担保功能，因此这种所有权保留形式可以作为担保物权看待，适用《破产法》第109条之规定，即对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿之权利。此种观点把所有权保留和其他的担保物权视为一致，即出卖人破产时，买受人对标的物享有的仅是优先受偿权。

2.取回权说

取回权是指，对破产管理人占有的不属于破产财团的他人财产，财产的权利人不依破产程序，直接从破产财团中取回该项财产的权利。取回权之基础最普遍者为所有权，属于他人之物，不能成为破产人之责任财产，从而不能归于破产财团。破产财团的构成，以破产人所有之财产为限，故如非破产人之财产，致由破产人占有时，法律本着实体法保护财产真正所有人的目的，特赋其以取回标的物之权利。[3]所有权保留买卖合同中，出卖人仍然保留标的物的所有权，买受人仅享有期待权，即期待其在支付全部价款时，获得标的物的所有权，但在支付全部价款之前尚未取得所有权。因此，买受人破产时，出卖人对保留标的物享有取回权。《破产法》第38条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是本法另有规定的除外。《破产法司法解释二》第2条规定：在所有权保留买卖中，保留买方破产时，财产不归属于保留买方。由此可知，我国破产法承认买受人破产时，出卖人得以行使取回权。(www.daowen.com)

3.学说的评价

别除权说将属于破产人的财产纳入破产财团与所有权的一般观念不符，同时也有违于双方订立合同的初衷。取回权说更符合买卖双方订立合同时的真实意思，因为出卖人保留所有权不仅仅是为了获得一个与普通担保物权一样的优先权利，而是在买受人履行合同义务时就买卖标的物保留所有权，实质是为了在遇到极为特殊情形（如破产）时就自己的财产受偿的“优先的优先”的权利，而这恰恰是所有权保留制度的优越性之所在，也正是其为市场主体所青睐的原因；[4]行使取回权可由出卖人自行取回保留标的物，避免繁琐手续，在程序上对出卖人是极为有利的；也有观点认为，行使取回权，是所有权保留的目的之所在，防止买受人在尚未支付全部价款而宣告破产之时，标的物被作为破产财产而平均分配给所有的债权人，使得买方丧失物权法上的地位，仅以普通债权人的身份申报债权，损害出卖人的利益。因此在所有权保留买卖合同中，若卖方出现破产，买方有权行使取回权是不容置疑的。[5]

有学者认为，两种不同观点的实质性区别在于，标的物价值波动是否影响当事人原定利益格局，而标的物价值未变化时，出卖人是享有取回权还是别除权，从经济层面而言没有实质性区别。然而，标的物价值未变化这种情况在实践中是不可能存在的。在标的物价值波动的情况下，由于当事人之间的关系实为买卖，买卖中因标的物的市场波动而引起的受益或受损应是由买受人承受，当事人之间利益格局不因标的物价值的波动而受影响。出卖人享有别除权，则出卖人只是从标的物价值中优先受偿了其价款债权，标的物价值的波动未改变合同订立时确定的利益格局。……而且，出卖人保留所有权的目的，本来即在于担保债权实现，别除权的享有已使其利益得到了充分的保障。所以，出卖人享有别除权更为合理。[6]与之相反，如果出卖人享有的是取回权，则还会发生其已收取的价款退回的问题。而且，按照享有取回权的观点，应是由出卖人取得标的物升值之利益，或负担标的物贬值之损失。

我国《破产法》上承认，在所有权保留买卖合同中，买受人破产时，出卖人行使取回权。笔者认为，基于法理及所有权保留买卖合同的特征，出卖人行使取回权毋庸置疑。但倘若遇标的物价值明显上涨时，出卖人由此可能获得不利益，而作为破产一方的买受人的普通债权人利益则会减损；倘若适用《买卖合同司法解释三》第36条之规定，买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人不得主张取回权，出卖人的利益保护不明。出现上述两种情形，出卖人行使别除权似乎更加合理。