“风险社会”(risk society)这一概念是德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)在1986年出版的《风险社会》一书中首次提出的。事实上,人类社会自始至终都面临着数以万计的自然或社会的风险,为什么贝克认为人类社会当今才真正进入一个风险社会呢?他认为,现代性和科学技术的加速发展,所产生的风险与先工业时代的风险具有着质的不同:(1)无知觉性,现代风险通常不被人的感官所直接感知,而是潜伏、未嗅知的建构的风险。正如放射性、空气、水和转基因食物中的毒素及污染物常常呈现为一些完全超乎人们的感知能力。其带来了系统的、不可逆的损害,并且这些损害不被感知。(2)整体性,现代风险是对人类整体的威胁,也就是说对于现代风险的灾难,不可能有哪个群体或个人可以避免。(3)不确定性,无论现代科学如何发展,都很难充分把握现代风险。确切地说,核风险、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难风险已经彻底摧毁了风险计算的四大支柱[9],传统的以科学和法律制度为基础的风险计算方法已不再通用。(4)建构性,现代风险既是现实的,又是非现实的,它对社会的刺激实际在于未来预期的风险,风险意识的核心是未来,而不是现在。其可以任意被社会建构。人类当今的经验和行动在某种程度上受制于那些当前不存在的、想象的和虚拟的风险。正如吉登斯所言:“不再是过去决定现在,而是未来的风险决定我们今天的选择。”[10](5)“平等”性,现代风险的配置在一定程度上仍沿袭了阶级社会中基于财富的不平等模式,然而在许多层面上却呈现出一种全新的分本逻辑。正如贝克所言:“贫困是等级制的,化学烟雾是平等的。”[11]“飞去来器”是现代风险扩散中所呈现效应,它最终可能使施害者也变为受害者。它以一种整体的、平等的方式损害着每一个人。此外,现代风险还具有全球性、自反性等特征。
正因为现代风险所具备的这些特征,它已经从根本上改变了工业社会的运行逻辑、社会动力和基本结构,使人类社会开始了一场“从短缺社会的财富分配逻辑向晚期现代性的风险分配逻辑的转换”。[12]从而进入了一个全新的风险社会。正是由于这种理论的诞生,传统刑法(以古典刑法学范式为主兼有实证主义的刑法范式)研究的范式受了新的挑战。风险社会的到来使人类面临一种共同的恐惧感,阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话:“我饿!”风险的驱动力则可以表达为:我害怕![13]为了应对和化解现代风险中“害怕”,为了保障人类的安全感,在刑法层面上固有的刑法传统理论和刑事立法已开始潜移默化地发生改变,因而,德国刑法学者应运而生地提出了“风险刑法”(risikostrafrech)的概念[3],从而使传统刑法研究范式踏入了刑事风险学派的研究范式。
刑事风险学派研究范式的内容有:(1)刑罚圈扩大性。随着风险日益凸显,人类对于安全的渴望愈加迫切。面对风险社会所带来的巨大破坏性和不确定性,预防社会风险便成为社会政策和法律的中心议题。尤其是刑法作为社会最后形塑性的法律必然发生了变迁。正如美国著名大法官卡多佐所说:“如果社会效用的需求足够紧迫,如果现行规则的运行足以产生困境或不便,社会效用迟早会吹起胜利的号角。”[14]这样刑法所固有的强制性和工具性特点必定充分发挥其保障社会公共安全与防范风险的作用。由此势必造成风险社会下刑法圈的范围扩大,即由传统的事后反应为主的刑法圈扩增为刑法保护前置的刑法圈。像日本学者田宫裕所说:“如果注意一下每天都在激烈变化的混乱社会状态和堕落的心情,期待于刑法这种手段发挥机能无疑就是后现代的要求,刑法和刑法理论也必须从田园社会的刑法向现代的风险社会的刑法转变。”[4](2)归责变化。传统刑法研究的范式认为,犯罪时将其行为人的责任归咎于主观上的故意或过失态度,主张个人责任,否定株连责任或团体责任。这种责任是建立在报应主义刑罚价值观基础上的,其作用在于实现正义。也就是说,只要行为人具有刑事责任能力,在损害结果的发生上存在故意或过失,并且,行为人的行为与损害结果具有因果关系,行为人就要对所发生的损害结果承担刑事责任。[15]这属于回溯型的归责原则,危害行为与危害结果之间的因果关系是该规则的前提,属于主观归责。但是,在风险社会中,风险具有不稳定性和难以计算性,这就决定了风险结果无法推算,因果法则难以认定,致使归责主体模糊甚至缺位。像贝克所说:“在一个充满着巨大风险和威胁的领域里,按照谁污染谁赔偿,谁酿成灾难谁担负责任的因果原则来认知和确定风险和灾难之责任主体,往往会导致自相矛盾的似是而非的结果。”[16]正是基于此,风险刑法的归责原则一改传统的主观归责变为客观归责。它是以法不容许的风险为核心建立起来的归责理论,该理论把规范化的风险概念作为基点,使得制造风险的行为与归责直接产生关联,进而由传统的个人责任演化为团体责任和替代责任。(3)抽象危险犯激增。由风险社会的因素滋生了一种新的危险犯类型,那就是抽象的危险犯。抽象的危险是相对于具体的危险来划分的,是一种法律拟制的危险,属于依据人们的一般经验上升到法律规定的危险,具有发生危害的潜在性。正是基于此,当代社会中刑法的立法范式:从实害犯—具体危险犯—抽象危险犯的递进。防控抽象危险犯是风险社会对当代刑法的价值诉求,可以这样预言:在不久的将来,抽象危险犯会成为风险刑法这个舞台中的“领衔主演”。(4)法益挑战性。传统的刑法中的法益理论是基于刑法学界关于行为无价值还是结果无价值的争论而诞生的,其法益概念在刑法体系中得以认同不过是19世纪后半叶以来的事情。随着人类社会踏入风险时代,行为无价值或结果无价值受到颠覆性的挑战,导致刑法中的法益范式内涵和外延发生了根本变化,在某种程度上说法益只有其外壳而无其内瓤,有其名无其实,已经失去其存在的事实,成为沿革刑法学中的一个名词。正如有学者指出:“风险刑法将法益的内容由实体转为抽象,其内涵由物质向精神扩张,其基点转向为非人本思想。由于不预设法益的内容,因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害,无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定,致使法益的内涵漫无边际,具有高度的不确定性,非人本的法益基点之转向使得这种情况变得更令人担忧。所以,在风险刑法中,法益的地位正在下降,甚至有着被终结的危险。”[17](www.daowen.com)
总之,风险刑法研究的范式同传统刑法研究的范式发生了一些巨大的变化,其主要原因是目前风险社会的自由与秩序两大价值在定位上发生了变化,风险刑法偏好于秩序价值,风险刑法以其刑法圈的增大、客观归责、抽象危险犯、抽象危险犯增加、法益的虚无化等特征,使风险刑法更好地凸显出保障社会秩序和安全的价值,在防范风险、保障社会安定和谐方面,弥补了传统刑法范式中的不足。笔者甚至断言将来刑法研究的范式必然会发生巨大的演变,即吸收传统刑法范式中合理的内核,采纳风险理论元素,最终形成刑事风险学派的研究范式——风险刑法。
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