在行政处罚的行为选择环节中，行政执法人员在法律规定的范围内，有决定是否作出行政处罚、作出什么样的行政处罚的判断和选择权。

1.行为选择环节中的裁量权种类

行为选择环节中的裁量权大体有以下5类：

一是对法定依据的选择。即当一个违法行为同时违反多部法律、法规中不同条款的规定或者违反同一部法律、法规中不同条款的规定时，执法机关对如何选择适用可进行裁量。例如《上海市供水管理条例》对供水水质不符合国家标准的，处罚款五千元以上，五万元以下。建设部《城市供水水质管理规定》则规定为：供水水质达不到国家或者地方有关标准规定，可处1000元以上30000元以下的罚款。

二是对处罚方式的选择。即行政机关在认定事实的基础上，在法律授权的处罚方式中选择其一的权力。比如：《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条规定：当事人逾期不缴纳罚款的，每日可按罚款数额的百分之三加处罚款。是否加处罚款，行政机关可以选择，这是是否执行处罚的选择。再如：《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条规定，违反本条规定“处警告或者二百元以下罚款”，也就是说，执法人员可以在警告和罚款两种处罚方式中选择一种，这是处罚方式上的判断与选择。

三是在处罚幅度范围内的选择。我国很多法律规范都规定了较大的处罚幅度。比如：《中华人民共和国大气污染防治法》第十三条规定，向大气排放污染物不得超过国家和地方规定的标准；对于违反该规定的，该法第四十八条规定，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环保部门处1万元以上10万元以下罚款。也就是说，执法机关在对行政相对人进行行政处罚时，可在法定的处罚幅度内（1万—10万元）进行选择和裁量。这类裁量在各类行政管理法规中最为常见，也是裁量基准规范的重点。

四是对违法情节轻重的判断和选择。有些法律规范在法律责任的设定中会出现“情节较轻”、“情节较重”等前置条件，执法机关对“情节较轻”、“情节较重”的认定可以进行裁量。例如《上海市供水管理条例》第三十八条第二款规定：有前款所列行为之一，情节严重的，可以责令停业整顿。对情节轻重的判断，往往会导致不同的处理结果，情节轻微的可以从轻甚至免于处罚，而情节严重的则可能受到较重的处罚。(www.daowen.com)

五是对时限的裁量。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，执法机关在实施行政处罚时，应责令当事人进行改正，如责令恢复原状、责令采取补救措施、责令限期拆除等等。执法机关可根据违法行为的具体性质、违法时间、地域、行业管理的要求等因素，对当事人提出限期责令改正的要求。执法机关对当事人改正违法行为的时限可进行裁量。

2.行为选择环节中的裁量权适合制定基准的理由

我们认为，上海市各行政机关可以对行政处罚行为选择环节中的5种裁量权制定细化的裁量基准，其理由在于：

一是裁量范围明确。在行政处罚行为选择这个环节，执法人员拥有的裁量权，法律、法规和规章基本都有较为明确的规定或选项，也就是说，执法人员裁量权的范围比较明确。而明确的规定或选项，为裁量基准控制执法人员的裁量权提供了可能。比如：在不同的法律依据、处罚方式中作出选择或者在法律、法规和规章明确规定的裁量幅度范围内，确定一个适度的决定等。德国法学家认为，“裁量是在已确定事实要件的情况下，确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定”。^[8]

二是执法实践存在需求。行政执法机关对行为选择环节裁量权予以规范存在需求，一方面，从行政机关内部来讲，这部分裁量权的滥用更容易滋生腐败；另一方面，因执法人员裁量权滥用引发的执法不公，同类案件畸轻畸重等情况，也基本出现在这个环节。从目前外省市及上海市大多数行政机关制定的裁量基准来看，也主要都是对处罚行为选择环节中裁量权的控制和规范。