在德国,请求法院进行权利保护的前提要件是个人的主观公权利受到侵害,亦即是一种个人权利防卫型的司法救济,而与另一种司法救济模式——客观法律秩序的控制,成为相互对立的不同模式。[35]德国立法者在法律中贯彻着“自己权利被害的可能性乃是行政诉讼的要件”的理念。如德国《行政法院法》第42条第2项规定:“除法律有特别规定外,撤销与课予义务之诉,仅于原告主张行政行为或其拒绝或不作为而侵害其权利时,始得提起。”然而德国实务上在诠释“权利”这个概念时,采用广义见解,包括法律上所保护的利益及法律地位。[36]在德国,主观公权利具有“过滤功能”,亦即接近使用法院原则上仅限于个人权利保护的意图。行政诉讼原告是否具有起诉资格,德国采取“保护规范理论”来判断:立法者所制定的规范,除了保护公共利益以外,有无保护第三人的意图,而且起诉的原告是否属于法律所要保护的第三人。由于法律很少明确规定第三人有主观公权利,因此法律是否有保护第三人的目的经常依赖于法官基于“保护规范理论”而作出的解释。依据盛子龙教授的整理,德国法官解释法律是否有保护第三人意图遵循的规则如下[37]:一是“保护规范理论”所要探求的规范目的,并非真正历史上立法者的意思,而是法律秩序下客观理解的规范目的,而且不能着眼于该法律本身的规定,必须综合考量与该法律相关联的规范结构及制度性条件。二是当法律在规范计划时,要求行政机关必须特别斟酌特定第三人利益,并强调利益平衡时,即可认定该规范已经主观化而具有保护规范的性质。三是不能因法律规定只提及“公共利益”“公共秩序”等,即直接否定其有保护第三人的意图。四是因基本权在个案中的渗透,在探求法律是否有保护第三人目的时,应充分考虑保障受到行政行为影响的基本权。
在德国《环境救济法》颁布之前,针对有关环评的案件,所有法院判决及学说皆一致认为,环评的规定并非为保护特定人的利益,而是为一般性的环境、自然的利益而设,依据“保护规范理论”无人具有主观公权利而可起诉。[38]因此针对瑕疵的环评(或是根本未依法实施的环评)无人能取得诉请撤销最终实体决定的权利,当事人须先依据实体决定据以做成的实体法律规范,取得主观公权利,才能取得请求法院撤销该实体决定的资格。在德国,对程序规定的司法审查,大致整理如下:原则上大多数的程序规定属于客观法规范,但如程序规范有保护利害关系人的目的时,则当事人就该程序规定有主观公权利,称为程序权。而程序权可区分为相对程序权与绝对程序权,相对程序权的存在目的是为了保护可能受到实体决定侵害的实体权利,其虽使当事人取得诉权,但依据德国《行政程序法》第46条的规定须违反程序规定影响实体决定的正确性时,才能撤销该实体决定;当程序规定是以保障该程序权为本身独立目的时,该程序规定为当事人的绝对程序权,绝对程序权不但赋予当事人诉权,其违反也直接导致实体决定的撤销,无须证明程序规定的违反与实体决定正确性之间存在因果关系,绝对程序权的赋予为一种例外。
联合国欧洲经济委员会1998年通过,2001年实施的《奥胡斯公约》规定了司法参与权,其第9条要求加盟国确保包括环境团体在内的市民对违反环境法规的行为在程序及实体上的瑕疵所提起的诉求,都能够得到由法院或独立公正的审查机关的审查。[39]为应对这些规定,欧盟于2003年通过了有关市民参与环境的计划、项目的指令(2003/35/EC),为贯彻欧盟2003/35/EC指令要求,德国于2006年制定了《环境救济法》。根据该法第4条第1项规定,倘若某一建设项目未依法进行环评,或是未依法进行个案预审是否有环评义务,也未补正的,可要求撤销该开发许可。这项规定的首要含义是,免除因果关系的证明,即对于违法未进行环评或是个案预审这两种类型,日后在因果关系上无须讨论该程序瑕疵是否对于最后的开发许可具有重要性,一律视为重要,若未补正或治愈,均得撤销该开发许可,该规定构成《行政程序法》第46条的特别规定。这对于环评,乃至对于程序规定在德国法上的地位而言,可以说是一项重大突破。[40]该法强化了环评程序瑕疵的司法救济,赋予当事人主观公权利,可对应实施而未实施环评或是个案预审的程序瑕疵,提起诉讼请求法院撤销。
但必须注意的是,德国《环境救济法》第4条的规定只提到违法未进行环评或是未进行个案预审两种情形,其他的程序瑕疵均不包括在内。若形式上进行了环评或个案预审,但实质上错误百出,仍不能适用上述规定诉请撤销原决定。[41]即对于有瑕疵的环评或是个案预审,则维持该法颁布前的现状,不赋予当事人主观公权利,并且应于环评程序瑕疵对于实体结果的正确性有影响时,才可诉请撤销实体决定。将其他重要的程序瑕疵一律除外的规定显然过于狭隘,尤其像公众参与的相关规定。环评的精髓在于,行政机关若是违反公众参与的规定,应该也要能够要求撤销开发许可才不违背环评制度设定公众参与的目的。德国政府先前在《环境救济法》的草案中规定,违反“重要的程序规定”,并且该程序瑕疵未被治愈者,均得要求撤销开发许可,而违法未进行环评或是未进行个案预审通常即是违反“重要的程序规定”。即在原先的草案中违法未进行个案预审仅仅是列举规定而已,并未排除其他重要的程序瑕疵。然而代表各邦利益的联邦参议院反对这项草案规定,要求删除,认为欧盟法并没有强制要求这样的法律效果,并且该规定将导致计划决定和投资决定的拖延,最终通过目前的版本。[42]有学者指出,此条文是否符合欧盟《公众参与指令》规定以及欧洲法院向来的判决意旨,非常值得怀疑。[43](www.daowen.com)
至于谁可以依据《环境救济法》相关条文对上述两种环评程序瑕疵提起诉讼?具有利害关系的第三人可以吗?大多数学者对于该条文进行体系解释后,采取否定见解,认为该条文旨在将《环境救济法》第2条赋予环保组织的诉权扩大到环评瑕疵。至于具有利害关系的个人则不得单独援引该法第4条第1项规定提起诉讼,仍然必须有其他的保护规范作为依据,故此时第4条第1项规定的作用仅只免除因果关系的证明而已。[44]
如上所述,美国宽松的当事人适格门槛以及重视程序理性的法律结构,使得美国公民、环保组织得以透过司法诉讼的手段来实现环境理性、多元理性竞争的效果。体现在环评制度运作过程中,一方面能保证公众参与环评程序的始终;另一方面,让这种参与有成效,体现民意,更重要的是能够有司法审查力量作为保障,这样的思路已经在重实体、轻程序的大陆法系国家得到认可。在德国,《环境救济法》在环评领域发展出了绝对程序权,对应实施而未实施环评或是个案预审的程序瑕疵,无须证明环评程序瑕疵对于实体结果的正确性有影响,亦拥有原告资格。
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