从我国经济发展优先的国情及环评以程序理性促进实体决策正确的功能观察，单纯以法律授权以及行政资源专业性的专家模式，并不能完全构成行政权正当性来源的充分基础。《环境影响评价法》主要通过为行政机关及建设单位设置遵守环评程序的义务，来实现环评制度的预防功能。其中，公众参与环评审批程序亦成为行政决策的正当性来源之一。因此，司法机关在环评领域的角色扮演及审查方式必须在参与模式理论指引下进行重构。

（一）环评审批司法审查中法院的角色转变

从风险社会的角度来看，欲建构完整的风险规范体系，必须有司法机关的把关。正如有学者所言：司法审查之监督机制，应可成为风险沟通的一环，调整整个风险决策过程中之权力互动，并于环境价值无以于正常政治运作获得适度考量时，适度弥补制度上的缺失；同时，调整民众在风险决策中之地位，回应公民社会之发展。例如美国民众（包含环保团体）积极提起环评诉讼，而且法院乐于扮演司法审查角色，使民众参与和司法审查成为联邦机关决策的重要外部压力。

1.通过司法审查调整环评审批过程中的权力互动

在国家理论由警察国家、夜警国家到社会国家的发展历程上，近年来德国学界提出的环境国家成为继社会国家概念之后的另一种新国家类型。环境国家是指以环境保护为主要任务的国家，即在环境国家中将不再以国家发展功利主义为主轴，而以追求人类环境利益与未来世代利益，确保永续发展为终极目标。^[48]因此，人类社会对自然环境需求的调和、人类生存空间保护的实现，国家负有责无旁贷的义务，即便环境问题涉及高度科技性、不确定性、利益多元，国家亦不能弃守。因此，环境行政行为常决策于未知且需要衡量广泛冲突的利益。而且，“环境国原则亦非仅是环境保护在实体上的要求，还有程序上的保障，特别是在立法及行政上程序立法之要求，此例如立法程序人民意见参与及行政程序上所创设环评、陈述意见及听证等程序”。^[49]

行政、司法两大权力机关在分权制衡功能配置上各有其核心功能：行政维持国家任务的执行；司法则确保该任务的执行处于法律的框架下。即司法是解释法律的真正专家，所有经过合理立法过程的法律经过行政执行后，所作出的各类行政决定原则上皆应受到司法的审查。即在最初的规划上，司法应是享有该等任务是否被确实执行的最佳判断机关，也就是任务的最终决定权，系保留给司法为最后的决定。^[50]在立法授予行政机关自由裁量权的领域，表面上看来，司法机关不能进入行政机关的裁量领域进行审查，行政机关的最终决定权与司法机关适用与解释法律的核心功能产生了冲突。其实，司法不能弃守行政机关享有自由裁量权的领域已成为各国理论及实务界的共识。环境立法与环境行政之间既合作又制衡的权力格局，第三权力——司法权，遂处于另一制衡国家权力的关键地位：站在人民福祉与永续发展的角度，司法不仅是基本权利保障之所系，亦是维护法治国家之所寄，于环境法制规范的落实，尤其然也。^[51]为避免妨碍行政促进公益目的的实现，司法权应尽可能不侵犯行政权自由行使的领域。然而正如学者所言，随着法治国家的实现，司法权即使在此存有界限，亦只系其审查强度有所减低或审查范围有所缩减，而须自我抑制而已，并非意味着将某些领域完全排除在司法审查范围之外。^[52]司法通过审查行政机关是否遵循正当行政程序，在控制行政行为的合法性与尊重行政机关的专业性之间实现平衡，保障民众基本权利的实现。在美国，环境法律的最终执行很大程度上依赖于法院。虽然有关环境事项的初步决定由国家或地方政府机构做出，但法院拥有对这些决策是否符合法律要求作出裁判的权力。^[53]

如上所述，法院对行政机关于环境领域中所为的决定之审查强度，涉及行政机关与法院的界限，虽然从传统权力分立的架构与功能分配来看，司法并非整个环评审批的最终决定与执行者。然而，通过司法审查对于法律规范的解释与适用，应当赋予司法更为积极的角色，调整环评审批决策过程中公权力机关、专家学者以及民众三方之间的互动关系，促使科学理性与社会理性展开交流。司法机关对规范的解释与审查标准，可以是与科学理性的对话，也促使决策者重新定位其于风险评估与风险沟通过程之角色与意义。通过建立良好的司法审查制度，促使环评中社会理性、科技理性及法律理性的融合。

2.强化公众在环评中的地位

避免决策失误的途径是决策民主。民主化的决策能够兼听各种不同意见，权衡各种不同利益，以便作出最佳的决策。为了改进我国行政部门的决策，必须改革我国的环境影响评价制度，发挥它所特有的公开性和透明性，形成对行政决策有效而又有序的监督和制约，应当是当前我国环境法制建设的一项重要任务。^[54]

目前公众参与环评，特别是通过鼓励公众提起诉讼来推动和发展环评，已经成为美国公众参与环境监督管理的重要途径。^[55]司法机关通过规范审查，亦有助于强化公众有效参与环评。一方面向科学社群传达应重视公众权益的讯息；另一方面也向公众传达其具有参与决策过程的积极地位。当面对充满科技专业的环境决策，加上现阶段环评争议，在环保组织的推动下，有逐渐进入法院体系之中，在法院“另辟战场”的趋势。司法机关对于此一趋势，如果从观察与调整环评审批决策过程权力互动，以及促进利益权衡、沟通的角度，来进行司法审查，会发现其在整个环评审批决策过程中，有举足轻重的地位。司法机关在进行审查时，除了科学理性的层面外，也应纳入整体公民社会发展所重视的价值。

而对于司法机关，正当程序原则作为司法审查标准，由于如何始能称为“正当”，系属不确定法律概念，于涉及不同事务领域时，解释方法及标准亦随之不同。司法机关适用正当程序作为审查标准时，须遵守权力分立原则的界限，判断程序是否正当、合理，应避免侵犯立法权。因为基本权的功能仅在要求程序正当、合理，而并非最适当、最佳的程序。

（二）环评审批司法审查重构之必要

立法模糊不仅使得行政机关以忠实执行法律为其正当性受到影响，而且司法审查的正当性亦受到质疑。在行政机关享有大量自由裁量权的环境行政领域，行政机关以遵循程序，纳入公众参与来补强其正当性，同理，法院在为无漏洞保护基本权审查行政机关自由裁量权行使是否合法时，亦主要考察行政机关是否遵循正当程序，即是否公开相关信息，是否让利益相关者参与程序，是否采纳合理的建议，作出决定时是否充分权衡了相关利益等。具体体现在以下几个方面：

1.原告适格的反思

在立法至上与法律保留原则体系下，对行政权的控制主要通过实体规则（立法规范与立法授权），而非通过程序予以控制。行政权正当性的重要来源是立法机关（民意）的授权，即使有充分的程序参与亦不能取代，程序本身仅被认为具有辅助功能，学者认为“当事人陈述意见”的程序功能，主要在于三点：一是尊重与维护人性尊严，使人民避免沦为国家的客体；二是使当事人拥有辩明的机会以维护其权益；三是帮助厘清事实以提升行政决定的正确性等。但如果认为程序理性及公民参与是行政权正当性必要的基础来源，那么实务中法院界定司法审查原告资格的态度则值得反思。在环评审批过程中，公众尤其是建设项目所在地居民在环评程序中的参与及沟通，其意义不再仅是形式上的法定要求，而是整个环评行政决定是否具有正当性的必要条件。因此在环评领域，若将原告资格仍限缩在法律所保护的权利或利益上，会产生一个矛盾结果：当其参与环评并对环评决定有异议时，会因为与建设项目不具有法律所保护的权利或利益关系，而被排除于法院大门之外，造成即使行政机关在决策程序过程中出现违法或仅是走走过场的情形时，被赋予行政程序参与权的公众（当地居民）仍无法通过诉讼寻求救济。因为，程序规定的违反，须对行政行为内容产生影响，才能请求撤销有瑕疵的行政行为。此通说认为在对内容有所影响始得撤销，惟相反地行政行为的程序要求，反而是当代行政国家下，立法者及司法者真正可以控制行政专家的重要手段。^[56]

2.法院面对环评专业决定的态度(www.daowen.com)

如何界定行政权的正当性来源，不仅直接牵涉到法院如何解释原告适格的问题，更关涉法院面对专业行政决定时，如何调整自身的审查态度与标准。当行政权基于立法授权以及自身拥有专业资源的权力特性已不再能成为正当性取得的充分基础来源，相应而来的也会彰显法院面对专业行政决定的审查态度的变化。亦即，对于专业行政决定，法院不应仅审查行政机关是否拥有来自立法的法律授权，也不应仅局限在该授权是否隐含有专业、专属授权的意旨，如属于专业授权，则基于行政机关的人才与资源专业性的理由而予以几乎完全的尊重。当行政权的正当性不再仅从立法、专业性获得，尚须从参与模式对于程序理性及公民参与的追求来证立其正当性时，法院应如何予以回应。

关于法院究竟只适合进行较为严格的程序审查还是可以进行较严格的实质审查，在各国（地区）及不同的历史发展阶段，给予的答案不同。就我国环评制度的运行情况来看，在环评文件的制作和批准过程中，有少部分存在着隐匿或扭曲有关建设项目信息及建设地周边环境信息的情形。在此情形下应适度通过司法的介入来纠正行政决定的错误、恣意。环境行政面向未来且具有科学不确定性，因此要求行政机关的许多决策必须是“根据自己的想法和意见作出”，即使是在不确定的情况下也要采取行动。因此，关键的问题在于行政机关是否通过正当行政程序和更大范围内的公众展开适当辩论，也即行政机关是否可通过引导实质性对话过程来找到解决问题的答案。因此，“司法审查应当把目标定位于确保不同团体都获得富有意义的参与机会，更重要的是确保最后的行政决策是商谈的产物”。^[57]程序机制乍看之下，是个与实体权限分离的问题，似乎两者的关联性很低。然而，在现代的行政国家下，有时候程序的控制，其实是对于授予实体权限之后的一道安全阀、勒马绳。司法机关在尊重行政机关实体权限的同时，由上述机制及理论而寻得介入的着力点，避免行政权成为脱缰野马。环评制度是一种强制执行手段，通过要求行政机关遵守环评程序使其在决策过程中将环境价值纳入考量。在此意义上，环评制度改变了传统的、不科学的行政决策程序，有助于改善并促进行政决策的品质。有学者研究认为：美国并不以国会的立法与授权作为行政权唯一的正当性来源，除了对于国会议员的游说并立法之外，环境运动或其他利益团体仍在国会之外有许多着力点，比如信息公开、程序透明化与易于参与的行政决策程序，以及采取较宽松的原告资格，易于以司法诉讼作为环境运动策略的法院系统。即美国通过以程序参与为中心的不同利益间之冲突，并产生结果，来作为决策正当性的依据与来源，并以司法审判程序为正当之决策模型的理念，使程序要求成为节制行政权滥权的主要方式。

环评的立法目的，在于让环评作为一种沟通管道，保障公众的参与和在地知识的汇流，进而让环境价值和社会价值，能够走入专家政治的决策领域。为避免环评流于形式和纸上作业，法院自应发挥其作用，不能动辄以该事项涉及专业性、技术性而拒绝审查。面对着行政权正当性理论的变化，法院亦应对原告资格的赋予及审查强度进行反思，恰当回应行政权从参与模式对程序理性及公民参与的追求来证立其正当性。即在无实体规则（标准）可参考的情形下，司法审查应侧重于审查行政机关作出行政决定时是否遵循了正当行政程序，而这又反过来增强了司法审查的正当性存在。即司法审查在审查环境行政行为时，将重点放在程序，法院对于环境行政行为的审查，对程序行为的审查强度应该高于实体决定。法院在不侵犯行政固有领域、破坏权力分立制度的情形下，应维护《环境影响评价法》的价值，扩展环评审批司法审查的原告资格，重建环评审批司法审查的标准，以促使司法权能有效制约行政权，进而使环评制度能真正发挥其预防环境污染、生态破坏的功能，协调实现环境公共利益和个人利益的保护。

（三）环评审批司法审查重构之可能

在相关立法存有缺陷，而又有制约行政权社会需求的情形下，通过何种具体途径重构环评审批司法审查原告资格及审查标准问题变得十分重要。而这可以通过法院发展行政法及补强法院的专业知识予以实现。

1.法院发展行政法

余凌云教授通过比对最高人民法院的司法解释、归纳《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的行政案件、关注媒体公开的行政审判，发现法院在实质地发展行政法。^[58]而这种“发展”其实类似于“法官造法”。例如在“田某诉北京科技大学案”中确认学校的被告资格；^[59]在“溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案”中确认邮电局的被告资格；^[60]在“宋某莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”中，在法律无明确规定的情况下，从正当程序理念推导出当事人应当具有申辩和陈述的权利。^[61]此外，还有大量的最高人民法院的“答复”“复函”“批复”“通知”“意见”“规定”等存在。^[62]在很大程度上，“法官造法”与行政立法一样，都有着类似的社会强烈需求。这是“由于行政纠纷纷繁复杂、层出不穷，而立法机关的预测能力、专业知识又是有限的，法院必须及时恰当地解决各种行政纠纷，“法官造法”是必然的选择，法院应该享有适度的立法功能”。^[63]正如法国经验所表明，在行政主导的社会中，完全寄希望于立法约束无处不在、无比强大的行政权的理想注定会失败。因此，承认法院拥有适度造法功能是必然选择。^[64]随着时代进步与国家任务的复杂化，立法机关开始需要具有弹性的法律概念以实践多元的国家计划，然而要求立法者作出完全的预测和周延的立法不仅过分，而且几乎不可能。因此，许多模糊法律规定的执行必须依靠行政与司法来实践与监督，最终予以明确。

因此，对于原告资格的扩展，尤其是对于建设项目当地居民范围的确认，以及审查标准的变革及普遍确立，一方面可以在地方发展个案，而后通过由《中华人民共和国最高人民法院公报》所收纳，对相关制度创新进行认可，并指导地方各级人民法院的审判工作。而在法院系统内的类行政化的运作以及上诉制度的存在等因素的影响下，《中华人民共和国最高人民法院公报》对各级法院的行政审判工作的作用不容小觑。因此，通过《中华人民共和国最高人民法院公报》转载的创新性案件，必然会产生制度性效应。另一方面，最高人民法院可以通过“答复”“复函”“批复”“通知”“意见”“规定”等形式，对环评审批司法审查的原告资格及审查标准进行制度创新。而且这恰恰没有突破余凌云教授通过实证分析后得出的“法官造法”的边界，即“在行政审判实践中，中国法院的造法活动主要局限在法院审判规则、救济手段以及程序审查方面。因此是谨慎、健康、有益的，没有实质上突破宪法秩序下的法院角色与功能”。^[65]

2.司法机关环评专业知识可以补强

法官是法律适用的专家，未经过其他专业的培训，当涉及不同领域的专业知识时，难以如数家珍般熟知，但是法官仍能善用各种资源，了解自己所欠缺的专业知识领域内的事实，进而适用正确的法律，而各种可利用的资源包括专家证人制度、专家陪审制度与专业鉴定制度，而这一方法正在知识产权审判中发挥重要作用。^[66]

（1）专家证人制度。学界和实务界将专家证人制度界定为：“由一方当事人委托具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。”^[67]一般来说，“当事人是最接近案件事实的人，他们对案件的了解可能比其他诉讼参加人更深入。法院应允许其聘请专家证人。特别是当法官已经开示了对方当事人（行政机关）有利的专家证据的情况下，应当允许当事人提出与之不同的专家证据”。^[68]同时，在庭审中，对于专家证据应要求证人必须出庭。所谓专家证据，即专家证人结论，是指专家证人的主观意见与分析，而且涉及的是专业知识。专家证人结论是否能够客观地反映案件事实的真实状态，专家证人所采用的方法是否科学，专家证据是否有理论与科学依据，都必须通过专家证人出庭作证才能得出结论，专家证据的证明力，不是仅凭书面审查就可以得到准确判断的。专家证人必须出庭接受当事人对专家证据的诘问。专家证人可以向对方的专家证人、行政机关等进行诘问。当事人对专家证人的陈述有不同意见的，应当允许其诘问并提出相反意见。^[69]

（2）专家陪审制度。人民参与审判是民主法治国家的基本要求。例如，日本实施的“裁判员制度”，由六位平民裁判员与三位法官讨论后，判断被告有罪／无罪；如果有罪，再决定处以何种刑罚。假设讨论无法达到一致，则实行多数决。在我国，全国人大常委会于2004年8月28日通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（已失效），使得人民陪审员制度正式走到了舞台的聚光灯下。与美国、德国等国陪审员的资格大抵类似于选民资格不同，我国人民陪审员并非平民性而是精英性的。^[70]根据规定，人民陪审员拥有对事实认定、法律适用的独立表决权以及合议庭评议案件时的“少数服从多数原则”，使得人民陪审员拥有与法官相类似的审判权。尽管人民陪审员制度存在缺陷招致了诸多批评，^[71]但其在保障公民依法参加审判活动，促进司法公正方面依然功不可没。对于涉及科学技术的环评审批案件，法院应当聘请具有专业知识的人员作为人民陪审员参与案件的审理，由具有专门知识的人员充当陪审员可以弥补法官专业知识的不足，有利于正确认定事实，公正审理案件。

在我国，理论界和实务界的共识是，“要建立专家型兼职人民陪审员制度，根据某些专业性很强的案件审理需要，特邀专家、学者担任兼职人民陪审员”。^[72]比如2005年成都市中级人民法院20名“专家陪审员”参审知识产权案。^[73]2012年南京市中级人民法院成立环境保护合议庭，由于环境保护案件往往专业性较强，该庭将邀请具有丰富环境保护实践经验的专家作为陪审员参加庭审，保障审判公正性。^[74]实践表明，“专家型的陪审员”对案件审判质量的提高意义非同小可。^[75]

（3）专业鉴定制度。近年来，法院嘱托鉴定人进行鉴定的范围已有扩大的趋势。专业鉴定与专家证人本质上并无不同，都是由专业领域专家，提供专业意见，以协助法官正确判断事实，但前者由法院委托鉴定，后者由当事人委托作证。利用专业鉴定辅助法官在环评专业案件中认定事实，能避免行政机关滥用专业知识作出决定，缩减其裁量权适用的范围。

司法机关对于行政机关在环评专业领域内的自由裁量予以完全尊重，是因为司法机关对于某些专业领域内的专业性比不上行政机关，而司法机关如通过专家证人、专业鉴定及专家参与审判等制度补强其专业性，则行政机关的裁量空间自会缩小。