（一）代位求偿权的概念和成立要件

代位求偿权指如果保险标的的损失是由于第三者的疏忽或过失造成的，在保险人依保险合同向被保险人支付了约定的赔偿后，即取得由被保险人转让的对第三者的损害赔偿请求的权利。代位求偿权在法律上分为物上代位和权利代位。^[26]

物上代位是保险人履行保险合同约定的支付保险赔款的义务后，对具有残余利益的保险标的拥有所有权。权利代位是指保险人承保的保险标的所发生的保险事故是由第三人造成的，根据法律规定，保险人赔偿被保险人的损失后，可以代位行使被保险人对第三人请求的赔偿的权利。代位求偿权的实质在于被保险人取得保险赔款后将残余利益转让给保险人。

代位求偿权的取得应满足下列条件：

1.保险人在依据保险合同给付保险赔偿后方可行使代位求偿权。《保险法》和《海商法》都规定，保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。据此规定，保险人依据保险合同履行了保险赔偿义务是保险人代位取得被保险人享有的赔偿请求权的前提。保险人在实际履行了保险合同后，就依法取得了向第三人要求赔偿的权利。因此，保险人惟有在向被保险人给付保险金后，对第三人的代位权转化为既得权，才能行使代位权。

2.被保险人对第三人享有赔偿请求权，即保险标的的损毁，根据法律或合同的规定，应当由该第三人负赔偿责任。保险人的代位求偿权是继受取得的，是以法定转让的形式取得被保险人对第三方的债权（追偿权）。因此，被保险人债权的有效存在是权益转让的基本前提。保险人取得的权利限于被保险人原应享有的权利，不可能也不应该得到被保险人本没有的权利。

3.保险人取得的代位求偿权限于保险人支付的保险赔偿范围内。保险人只能在保险赔偿范围内行使代位求偿权，其不能因行使代位求偿权获取额外利益，代位求偿权仅限于保险人实际赔付的数额。对这一问题，《海事诉讼特别程序法》第93条和《保险法》第60条均作了明确的规定。

应当注意的是：在这一点上，代位求偿权与委付不同。委付转让的是保险标的的所有权，即使委付的保险标的的价值高于保险人付出的保险赔偿，保险人也无须将超出部分退还被保险人。而在代位求偿的情况下，当保险人向第三人的追偿所得大于其赔付给被保险人的金额时，应将超出的部分归还被保险人。例如，在1961年约克郡保险公司诉尼斯比特航运公司一案中^[27]，保险人在赔付了被保险人碰撞造成的损失共计72 000英镑后取得了向第三人求偿的代位求偿权，由于英镑对加拿大元的比价下跌，保险公司所得到的损害赔偿竟达127 000英镑。被保险人要求保险人退还多出的5万多英镑，保险人则认为超出部分不是不当得利，而是货币贬值的结果。法院判决认为多出的5万英镑应由被保险人获得。

（二）代位求偿权的行使

各国对行使代位求偿权的名义的法律规定不尽相同。原因在于各国民商法及诉讼制度的不同。主要有三种观点：

1.以被保险人的名义行使。英国海上保险法即采用该观点，依英国的有关判例和立法，代位求偿权是一项诉讼上的权利，并非一项实体权利。代位求偿并未给保险人创造一个新的诉因，即使在被保险人全部收到保险赔偿以后，就保险标的的损失向第三人索赔的权利依旧属于被保险人，而保险人仅能替代被保险人的位置来行使这些权利。在代位求偿中，保险人享有的权利不应超过被保险人固有的权利。在法律性质上，以被保险人的名义行使，实际上是认为保险人与第三人间不存在着直接的法律关系，不能就特定的债向第三人主张权利，保险人追偿的依据来源于被保险人的委托授权。(www.daowen.com)

2.以保险人的名义行使。我国《海事诉讼特别程序法》采用此观点^[28]，《海诉法司法解释》第65条进一步规定：“……以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。”该观点认为保险人通过支付保险金成了新的债权人，从而取得来自于被保险人的追偿权。以保险人自己的名义行使代位求偿权的理论依据是民法的债权让与理论。债权让与是指债的内容或标的不变，债权人将其债权移转于受让人的民事法律行为。债权让与后，保险人成为新的债权人，被保险人则退出原有的债的关系。第三人应当向保险人履行债务，如果第三人仍向被保险人履行债务，此种行为不能解除第三人承担的向保险人履行债务的义务。

3.既可以用被保险人的名义，也可以用保险人的名义行使。美国采取该观点，认为保险人向被保险人支付保险金额后，在保险人、被保险人和第三人三者中，保险人暂时处于一种弱者地位。出于对其权利的保护，美国采纳了第三种观点，即只要保险人能获得赔偿，以其自己的名义或以被保险人的名义均可。^[29]

（三）代位求偿与委付的区别

代位求偿权与委付有如下区别：

1.委付是被保险人的权利；代位求偿是保险人的权利。

2.委付只能用于推定全损；代位求偿能用于所有因第三人造成的损失。

3.委付所转让的是保险标的物的所有权和相关权利义务；代位求偿转让的是向第三人索赔的权利。

4.委付以保险人接受为成立条件；代位求偿权的成立以保险赔款的支付为条件。

5.保险人从委付中的保险标的获得的利益无限制；保险人从代位求偿权中获得的利益以支付的保险赔款为限。