(一)法律法规不完善
我国在2006年颁布了《中华人民共和国反洗钱法》并在次年开始实施,对我国的洗钱犯罪进行了明确的规范,通过立法的形式对洗钱犯罪进行监控预防。但其法律性质并不以打击制裁洗钱犯罪为主,而是以维护国内金融、经济为主要目标。此立法仅仅是对洗钱犯罪的防控,并对普通洗钱犯罪的上游活动做了规定。在此法律条文中,规定了反洗钱的主要监督机关、细节信息、国际交流趋势、强化了对国际反洗钱的重视。但此法律条文更适合当时的社会发展条件和犯罪侦查、预防水平,难以适应现代化的网络洗钱监管预防,相对于电商网络洗钱更存在一定的滞后性。
随着国家的进步、立法的发展,有关部门逐渐重视网络领域的犯罪,颁布有关管理办法对洗钱犯罪进行控制。不仅如此,随着新型经济的发展,中国人民银行根据经济社会现状制定了《非金融机构支付服务管理办法》《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》对第三方网络支付行为进行了规范。[9]但大部分以暂行办法、有关问题通知等为主,内容粗犷笼统,常见的以银监会、中国人民银行、外汇管理局等为条例发布部门,缺乏行政立法效力,进而导致犯罪监管法律不完善、执行力度不足、监管现象不全面,进而影响电商网络洗钱的预防效果,缺乏前瞻性、主动性、时效性,导致反洗钱体系存在漏洞。为犯罪提供了可乘之机,难以保证反洗钱体系的完整性。首先,与网络洗钱犯罪相关有规定太少,而且法律位阶较低,因此在实施过程中,执行力度、打击能力较差,难以顾及整体,难以全面预防。同时现存的法律规范中,对网络洗钱犯罪上游规定的范围较窄,对其主观要件设置缺乏针对性,导致作案人可钻法律的空子。
(二)预防体系不健全
综合上文可知,我国现阶段虽已形成了反洗钱预防体系,但是均属于层次较低的立法体系,其规定内容较为泛泛,为对电商网络洗钱犯罪行为进行明确的规范与预防,即使对电子货币的使用进行了规范限制,但对网络洗钱犯罪的打击力度不足。除此之外,我国的反洗钱预防、监控以金融机构为主,对非金融机构的调整规范却存在一定的缺陷,对非金融机构的洗钱打击存在漏洞。
目前,我国金融领域的实际反洗钱防御体系为以反洗钱法为核心,《现金管理暂行条例》《个人存款账户实名制度规定》《网络银行业务管理暂行办法》《电子银行业务管理办法》《关于银行外币管理有关问题通知》《非法金融机构及非法金融业务取缔办法》等为辅,通过设置有关条例、通知、办法等形式,补充金融机构的反洗钱规则,即反洗钱预防体系以金融机构监管、非金融机构配合、司法机关协助、其他机关协作等形式为主。(www.daowen.com)
但在该体系监管防控过程中,对支付机构反洗钱的监管存在不足,首先在立法上仅为概念性的表述,导致其在实际监管中难以落实,存在诸多具体实施问题;其次,该预防体系中以金融机构预防为主,但非金融机构难以完全按其规定约束自己行为,甚至会在某种保密机制中存在冲突;再次,此监管体系构建的过程中,侦查机关处于较为被动地位,通常为收到上报、转达的可疑数据才按程序开始审查,导致监管预防难以发挥其预期效力。因此在实际非金融机构反洗钱预防过程中,对犯罪的打击预防率,难与犯罪的实际发生率相抗衡,进而导致电商网络洗钱犯罪仍呈增长态势。
在实际侦防过程中,对可疑交易、可疑账户的监管往往由金融监管机构负责主要任务,而侦查机关处于较为被动的监管地位,因制度限制、立法缺陷、部门缺乏有效沟通等因素限制,导致侦查机关难以发挥应有的打击力。[10]
除上述不足外,金融机构的监管内控方式也存在一定的局限性。在金融监管反洗钱预防体系中,通常是以建立客户身份识别制度、报告审查制度、数据保存制度等实现对网络洗钱犯罪的监管与预防。在识别客户身份过程中,传统方式以柜台识别处理为主,但在电商时代,替代使用识别身份数据,此时金融监管以对监察身份识别为预防环节基础,但其实际审核方式较为单一,缺乏针对性的身份识别审核方式,为电商网络洗钱埋下隐患。而金融机构在记录客户身份信息时,仍存在一定的不足,形式较为机械固定化,导致信息存储存在漏洞。在对客户的金融记录进行保存、报告时,仍存在一定的流程缺陷,导致犯罪分子有机可乘,电商网络洗钱犯罪难以实现全面的预防。
同时部门之间缺乏配套的共享机制,导致电商网络反洗钱预防体系不健全。现阶段,我国以反洗钱监测中心为主要的预防控制部门,但其隶属于中国人民银行,是其下属职能部门。缺乏独立的反洗钱监防地位,分析工作存在局限性,难以实现与其他部门的有效资源共享。进而导致电商网络洗钱犯罪的监管、预防存在部门之间的沟通阻碍,执行力度不强。由于我国电商网络洗钱犯罪预防体系不健全,使得我国即使加入国际反洗钱公约,但仍缺乏高效的国际合作。[11]
综上可知,我国电商网络洗钱犯罪的预防存在立法上的不完善、体系上的不健全,仍需不断优化,加强国际交流,从制度、规范、经验、体系等多方面进行优化与完善,与本国国情相结合,提升电商网络洗钱犯罪预防的主动性、有效性、针对性。
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