（一）家庭暴力概念

家庭暴力已经成为越来越多人重视的国际话题，在世界不同国家和地区中广泛存在，同时基于不同国家和地区经济发展状况、文化背景以及价值观的差异，不同国家和地区对家庭暴力含义的认定有着不同的界定。一直以来，中国对家庭暴力问题的认识并不深刻全面，在第四次世界妇女大会之后，我国反家庭暴力的立法进程才逐步展开。随着理论界与实务界的不断研究，人们对家庭暴力的认识逐渐变得清晰，对于家庭暴力的主体范围、行为方式等逐渐达成一致的共识。

2001年4月28日新修正的《中华人民共和国婚姻法》规定了家庭暴力可以作为离婚的理由，但并未对家庭暴力做出具体的定义。在其后2001年12月24日实行的《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中对家庭暴力的概念做出了法律层面的规定，规定“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制自由或其他手段，给其他家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。2015年12月27日通过的《中华人民共和国反家庭暴力法》做出新的法律层面的规定：“本法所称的家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”与国际上相关法律进行对比，联合国在《消除对妇女暴力宣言》中指出，家庭暴力是指“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性虐待、强奸配偶和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为”；另外，加拿大在1994年制定的《家庭暴力受害者法案》，英国在1996年制定的《家庭法法案》等，虽未对家庭暴力做出明确的法律规定，但其学者都认为，家庭暴力存在社会各个阶层，不仅发生在同居者与配偶之间，也包括对老年人、妇女以及儿童的伤害，同时家庭暴力也存在多种表现形式，其中既包括对身体和性的暴力，也包括对心理和情感的纠缠、恐吓等。普遍来看，国际国内对家庭暴力的规定包括对身体、性、情感等胁迫和控制，受害客体不仅仅限于婚姻关系之内，也包括其他家庭成员，如对老人、儿童伤害与虐待等。

1.家庭暴力主体范畴

从社会发展的角度，人类在不同时期的发展过程中所表现出来的家庭模式也都不尽相同。^[1]最简单的家庭模式则是一夫一妻制，由家庭成员构成的规范概念是占社会主要潮流的家庭模式，一般意义上的家庭组合模式则是父母子女等几代同堂的模式。但是随着社会的发展，家庭的现实概念也逐渐趋于多元化，尤其试管婴儿、精子捐赠等技术的成熟改变了原来的家庭模式，单亲家庭逐渐增多，同时未婚同居等现象也逐渐增多，所以共同生活者是否需要具有夫妻亲属关系，存在血缘关系的但并未共同生活的亲属等是否在家庭成员的范围之内都不断引起学界的讨论。

根据我国反家庭暴力法的规定，家庭暴力的主体分为家庭成员和家庭成员以外共同生活的人。但是家庭成员的具体范围并未在该法中明确规定，也没有规定其具体的范围和界限，另外对家庭成员以外的人做出了“共同生活的”限制性规定。反家庭暴力法未明确家庭成员的具体范围，根据下位法服从上位法的原则可以寻找其规定，但遗憾的是我国的婚姻法、民法通则以及宪法都未对家庭成员的范畴做出具体规定，只有权利与义务的相关规定，比如民法通则中规定相互之间存在权利义务关系的亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。婚姻法的规定的权利义务范畴则是比民法通则规定的范畴少了“兄弟姐妹”一项。所以现行的法律法规并未对家庭成员的范畴做出具体规定。相应的，关于同居者的问题，国务院法制办在《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）的说明》中指出，“恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为，与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，由治安管理处罚法、刑法等法律调整”。

我们认为面对家庭暴力的现实需要，有必要对家庭成员的概念进行进一步的明晰。根据反家庭暴力法的立法背景以及不同上位法的具体参考意义，我们可以认定为，反家庭暴力法中的家庭成员的范畴可以概括为民事领域的近亲属范畴，具体包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

相比较而言，反家庭暴力法规定了“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法实施”，该规定要求家庭成员以外的人需要具有“共同生活”要件，但并未对具体生活做出具体解释，比如“共同生活”是否需要最低的时间限制，或者是否需要有具体的经济、性、情感的联系，这样的联系达到什么程度才符合“共同生活”的要件，这些都没有具体详细的评价标准，需要司法部门尽快做出提供明确的标准条件。

2.家庭暴力行为方式

当前我国反家庭暴力法的规定中，明确指出家庭暴力犯罪的行为方式包括身体暴力与精神暴力。对比国际其他国家与地区的相关法律，联合国在《消除对妇女的暴力宣言》中规定家庭暴力行为是“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为”；另外，英国在预防和制止家庭暴力的治理中，有较为成熟的预防家庭暴力的法律制度，英国的妇女援助联盟规定身体、性、精神以及情感或心理的暴力都属于家庭暴力的行为方式^[2]，我们可以认为，性暴力也是家庭暴力的一种，由于其内涵与外延与身体暴力及精神暴力皆有交叉，有必要做单独分析。以下，笔者从身体暴力、精神暴力以及性暴力三个方面分析家庭暴力的行为方式。

（1）身体暴力。

根据反家庭暴力法规定，身体暴力是指施暴者以“殴打、捆绑、残害、限制人身自由”等手段进行不法侵害的行为，同时也包括能给受害者造成或带来的心理或生理伤害行为。现实生活中，身体暴力的结果显而易见，而且身体的伤害也常常是法官、律师等更加关注的外力现象。比如婚姻法中家庭暴力是导致离婚且过错方可以请求赔偿的法定理由。^[3]司法实践中，律师、法官更容易通过身体的伤害提交证据、做出判决，这是理论界、学界以及实务界普遍认同的实施家庭暴力的一种行为方式。同时，我们也要认识到，不同国家或地区对家庭暴力的行为方式以及程度的认识不同，相关的法律规定也有各自的特色。

我国的反家庭暴力法对家庭暴力的受害者提供了寻求保护的措施——人身安全保护令，该程序更直接地对受害者的人身安全起到保护的作用。但与此同时，我们也应看到反家庭暴力法对身体暴力的规定，仍然不尽翔实具体，虽然“殴打”“捆绑”“限制人身自由”有较为具体的表现形式，但“残害”的表达却并非具体，达到什么样的程度才算残害，并没有具体的表述。当然司法机关面对类似词语可能会有更多的自由裁量的空间，但往往也很难把握其标准和限度。(www.daowen.com)

（2）精神暴力。

根据我国现行法律规定，精神暴力主要指的是受害者在家庭中遭受的“谩骂、恐吓”等精神痛苦。这主要指的是家庭暴力的受害者在遭受暴力后从心理层面表现的严重无助和痛苦。暴力的方式可以是由长期的身体暴力（包括性暴力）带来的精神恐惧，同时也可以表现为通过言语刺激、威胁、恐吓等而引发的情绪偏激、焦虑、失眠、自杀等行为。精神暴力常常和身体暴力同时存在，施暴者通过长期故意的身体伤害以及语言刺激对受害者的人格尊严进行践踏侮辱，受害者处于长期的惶恐无助又不能避免的持续遭受暴力的伤害。

与以上两种暴力（即“动手”与“动口”）形成对比的另一种暴力方式是冷暴力（即“既不动手，又不动口”）。冷暴力也就是采取冷漠、忽视、疏远等行为表现，给受害者造成巨大的心理压力。冷暴力是当今社会造成家庭不和睦、婚姻不完美的重要原因，也是当前离婚率居高不下的重要理由。而且随着社会文明程度的提高以及人们对家庭和婚姻幸福追求的提高，“冷暴力”必然是和谐社会家庭中的一大恶疾。所以，“冷暴力”也必然是精神暴力的一种表现方式。

（3）性暴力。

性暴力，主要是男性强迫女性从事性行为，故意或者有计划地违反女性的意愿，强迫女性与其发生性关系，侵害女性性自由的权利，致使女性产生恐慌、耻辱的行为状态。^[4]当前我国法律并没有明确规定性暴力是否属于家庭暴力的类型，但国务院法制办在《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》的说明中表示，家庭暴力的表现形式为“身体伤害、精神伤害或身体、精神双重伤害”，也就是并未将性暴力作为家庭暴力的表现形式。但是关于此问题，理论界存在不同的观点，有的学者提出“性暴力是家庭暴力的行为类型”^[5]，认为性暴力同样会对受害者造成生理的、心理的伤害，且与国际立法中的一贯做法接轨，将性暴力纳入家庭暴力的范围之内，同时更有利于解决婚内强奸的问题，因此性暴力应该属于家庭暴力的种类。但对于性暴力的归属问题，仍然处于一个讨论阶段，尤其对性暴力发生范围的界定，以及婚内强奸的问题在理论界都存在不同的观点。笔者认为，对合法婚姻内的性暴力问题也需要进行法律规制，以保护女性的人格尊严和性自由权利。另外，我国的立法及司法机关需要出台相关的解释说明，对家庭暴力行为方式做出明确的规定，而不仅仅是用“等”之类的文字作为兜底，否则在实务部门的具体操作中，常常进行不合理的扩大解释或缩小解释。

（二）家庭暴力犯罪概念

我国刑法并未对家庭暴力犯罪的罪名做出相关规定。根据反家庭暴力法规定“加害人实施家庭暴力，构成违法犯罪的，依法追究刑事责任”。由此表明，如果追究家庭暴力的刑事责任，其行为要达到构成犯罪的程度。基于家庭暴力犯罪的几种不同表现形式，法律中并未单设家庭暴力犯罪的专有罪名，而是基于家庭暴力犯罪程度，依照刑法中相关罪名的规定对家庭暴力行为分别进行定罪量刑。刑法中的相关罪名包括暴力干涉婚姻自由罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、强奸罪、虐待罪、侮辱罪、遗弃罪等，这些已有罪名的犯罪构成也几乎包含了家庭暴力达到犯罪程度的具体表现，家庭暴力犯罪也更多的是对当前现有罪名中涉及家庭暴力的一个汇总。如下，我们按照犯罪构成对家庭暴力犯罪进行相关分析。

依据上文的分析，家庭暴力犯罪的主体是包括家庭成员以及家庭成员以外共同生活的人，也就是民事法律关系中“近亲属”的范畴，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。但要注意的是，民事法律关系中的近亲属范畴和刑事法律关系中的具体界限并不完全重合。当前理论界对家庭暴力犯罪中家庭成员范畴的另外一种学说则认为，除民事关系的近亲属之外，根据社会形态不断变迁，以及多种家庭类型的衍生，应该将同性恋家庭、未婚同居家庭等也纳入家庭成员的范畴^[6]，刑法理论界对家庭成员的范畴更为宽泛和开放。但相比两种观点，结合上文分析，以民事法律关系中“近亲属”作为家庭暴力的主体范围依然是没有问题的。

根据家庭暴力的犯罪结果来看，家庭暴力基本上会导致和谐家庭关系的破坏以及侵害当事人的人身权利。由此可见，家庭暴力犯罪侵犯的客体，应该是家庭关系和人身权利。随着社会形态的变迁，家庭暴力的犯罪对象也会发生一定的变化，家庭暴力犯罪行为方式中，身体暴力的受害者多是妇女、儿童、老年人，在精神暴力方面，男性也往往成为语言攻击与冷暴力的受害者，而且逐渐成为家庭暴力中的趋势。

毋庸置疑，家庭暴力犯罪的主观方面，是施暴者故意的主观心态。但在家庭暴力犯罪中，并不以施暴者有明确的目的。比如女性在长期遭受男性身体暴力后，会以冷暴力的方式对抗男性，此冷暴力的实施则是面对男性强势地位的一种自保性防御措施，这种冷暴力的实施，更多的是一种被动行为。

家庭暴力犯罪的客观方面，则是实施了殴打、捆绑、残害、限制人身自由及经常谩骂、恐吓等身体、精神的侵害行为。根据上文的分析，冷暴力的方式也同样包含其中。家庭暴力犯罪的行为后果则是要求受害者所遭受的身体及精神伤害足以被刑法调整的程度，同时我们应该认识到其入罪标准和量刑幅度的具体标准还应根据其犯罪行为所触犯的相关罪名来具体分析。